[案件实例援引]

2010年7月，笔者处理了一起房屋行政登记案件，在审理过程中，发现被告房产管理局在发证前，没有进行必要的产权审查，导致民事确权诉讼无法进行，从而引发了行政诉讼。为了化解行政争议，笔者以及合议庭其他成员进行了多次协调，但都没有进展。根据在案件协调过程中得到的信息了解到，被告在诉讼前后，已经明知发证程序违法，但由于发证行为是前任领导所为，现在的相关部门误以为即使法院判决撤消证件，也不会导致政府主观部门因行政错案追究制度追究到自己，再加上不愿意为此事而轻易开罪前任领导，所以宁愿让法院来判决撤消，也不愿意自己自行纠错。根据这样的情况，笔者在判决书即将下发之前，另行专门制作了司法建议，明确告知被告其行政行为存在的程序错误，建议其在七日内自纠。在司法建议发出后，被告意识到司法建议的告知，意味着现在的负责人已经对于本局行政行为存在的错误是明知，如果再不进行纠错，一旦法院判决，自身责任难免受到追究。经过考虑，被告在规定的时间内，自行撤消已经发出的房屋所有权证。

这是笔者在近几年里运用司法建议处理案件比较成功的一个范例，一直以来，笔者认为司法建议的落实是司法建议的生命力所在，如果司法建议得不到落实，那发司法建议就失去了意义。本文讨论的主题，即是司法建议的技能与生命力。由于本文仅讨论行政诉讼中的司法建议，故下文所称司法建议如无特别说明，均指行政诉讼中的司法建议。

[前言]

尽管司法建议是人民法院审判活动的延伸，是法院的审判职权和任务之一，但它毕竟不是审判活动，不是法院裁判、决断，而仅是建议，不具有强制执行的法律效力，这决定了司法建议的被动性，即只有被建议机关采纳了司法建议，才能达到司法建议的目的。司法建议如果没有得到很好的采纳，也就失去了其应有的生命力。这其中，与司法建议在具体制作时的技能运用有着很大的关系，正如本文援引的案例，司法建议在什么时间发出，以及怎样表达行政机关的行政行为瑕疵、运用什么样的语气、希望达到什么样的预期效果，都会对司法建议能否被很好的落实和采纳有着很大的影响。

一、“傲慢与偏见”——司法建议的落空尴尬了谁

1、司法建议的生命力影象

一样的司法建议，不一样的境遇 有的地方100%采纳，有的地方70%“石沉大海”

北京日报曾发表一篇记者调查，说2006年北京的朝阳区法院、昌平区法院、第一、第二中级法院共发出172份司法建议，收到回函50份，反馈率仅为29%，“七成石沉大海”。

 这份调查出来后，引起社会的关注，北京市有关领导认为这是个重要问题，要求相关部门调查。不少人为司法建议受冷落而感叹。有人在报上发表评论说：“司法建议落空尴尬了谁？”因为司法建议大多针对行政机关，因此，有人说这是司法建议遭遇到了行政机关的“傲慢与偏见”。然而同样是法院的司法建议，江苏省南京市的情况就大不相同。从2003年到2005年，南京市两级法院共发出司法建议千余份，大多受到相关部门和单位的重视。人民法院报说，由于这些司法建议被广泛采纳，法院成了党委、政府的决策参谋。山东省对法院的司法建议也普遍比较重视。山东大众日报报道，近2年里，山东省法院发出司法建议万余件，大部分得到重视和反馈。山东德州市中院去年发出司法建议100多份，被相关部门采纳占80%以上。威海市中院从2004年以来共发出司法建议32份，被相关部门采纳了30份，采纳率为93.75%。江苏省淮安市楚州区法院今年以来共发出司法建议20多份，全部被相关单位采纳。不仅是回复，而且采纳，百分之百地采纳。 “司法建议能否产生作用主要取决于被建议单位领导的重视程度。”北京市朝阳区法院民一庭副庭长陈晓东说。[1]

2、虚拟的尴尬——面子背后的“主、仆”观

对政府来说，司法监督是很重要的一种监督形式。而司法建议，又是司法监督的重要实现形式。司法建议因为是从教训中得出来的，所以具有很强的针对性，实际作用不容忽视。但政府部门为什么会怠慢和冷落司法建议呢？笔者认为不排除有以下两种可能性。一种是有些问题的政策性、专业性确实比较强，非本行业人士很难完全了解和掌握，主管单位也就认为“不值得”答复，比如车贷发放的审查手续等；一种是有些问题隐藏着错综复杂的利益关系，主管单位没有能力、也不便马上回复，比如众所周知的人防工程产权归属等。

但是，更大的可能性，恐怕来自政府部门的一种“傲慢与偏见”，来自长期的“主”“仆”关系颠倒所形成的我行我素的作风和态度。在有些人看来，一个堂堂的什么什么机构或单位，向你区区一个法院“回答”和“复命”，实在是很没面子的事情。长期形成的行政等级观念，已经成为他们对待社会交往和处理社会问题的准绳。实际上，有些问题尽管棘手，有些建议尽管提得不够“专业”，但只要你有个态度，有个说明，就足以体现你的诚意，说明你配合了司法工作，接受了一次可能有效也可能无效的监督。从这一点上说，一个政府能不能有效地接受监督，其实并没有什么“技术性”的问题，主要是一个态度问题。而态度，有时决定了一切。[2]　

3、缺乏法律授权的司法建议更多立足于法院的社会责任感

“法律上对司法建议没有专门规定，”北京市朝阳区法院民一庭副庭长陈晓东说，“所有法律法规中，只有3处提到司法建议”。《民事诉讼法》的第103条规定，有关单位妨碍法院调查取证，或拒不按法院协助执行通知书冻结或划拨存款，拒不扣留被执行人的收入等，法院可向有关机关提出对这样单位的主要负责人和直接责任人给予纪律处分的“司法建议”。《行政诉讼法》第65条规定，行政机关拒绝履行判决、裁定，一审法院可以向该行政机关的上级机关或监察机关提出给予单位主要负责人或直接责任人以法律处分的“司法建议”。接受“司法建议”的机关根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院。两条法律可归纳为一个意思，即有关单位妨碍法院调查、不协助法院执行、不履行裁判时，法院可以建议该单位的上级或监察部门对该单位负责人予以纪律处分。 “单从现有法律规定看，司法建议的涉及面应该是很窄的。”中国青年政治学院法学副教授周泽说，“但是从现实和发展角度看，扩大司法建议范畴，对一些社会问题，对行政和企事业单位工作方面的问题提出建议，还是很有必要的，有很积极的社会意义”。周泽同时也认为，由于司法建议扩大应用范围，缺乏法律授权，因而不具有强制性，接受单位也没有执行的义务。司法建议仅仅就是建议而已，只具有道义上的宣传、提醒效力。只是由于法院本身的特殊权威性，其效力更强而已。但法院这样做体现出一种社会责任感，应该充分肯定。

“司法建议是什么性质，没有法律规定也不好界定，”北京大学法学院副教授傅郁林说，“但可以说它不属于司法权范围，是司法权的一种拓展”。[3]

二、有所为、有所不为——司法建议的功能定位

司法权和行政权是有明确功能分区的，我们在行政审判工作中，发现有一些必须要及时处理和纠正的问题，但是，涉及到行政权力的运作，审判权不能直接处理，那么，这时候，司法建议就发挥着重要的桥梁作用。在实践中，笔者发现，如何把握司法建议的范围、内容，如何提高法官的司法建议技能，成为急切需要研究解决的问题。

1、“有所为”之基础在于其建议性

司法建议是人民法院在行政审判之外，就审理中发现的问题向行政机关提出的建议。行政诉讼中的司法建议是指人民法院在行政审判中，对案件涉及的不宜由人民法院直接处理的问题或行政机关行使权力的瑕疵，向行政机关提出处理意见的活动。与行政审判的判决不同，司法建议不具有强制力，是否遵从，除法律有特别规定外，由行政机关自行决定；如何处理，也由行政机关自行解决。虽然如此，笔者仍然认为司法建议是人民法院行政审判权重要的延伸，因为司法建议并非没有任何效力，作为司法机关向行政机关发出的正式公文，对行政机关是有着重要的指导和参考意义的，司法建议的有所为，正体现在其建议性这一点上。

2、“有所不为”表明司法建议功能的有限性

A、审查功能

这是从人民法院自身的角度看，司法建议可以起到对行政行为的审查功能，司法在监督行政机关依法行政的同时，也通过司法建议进一步体现人民法院的权威，通过司法建议间接纠正行政机关的不合理行为。

B、维权功能

这是从行政相对人的角度来看的，行政相对人的实际问题仅通过行政诉讼有时根本无法得到解决，由人民法院向行政机关提出适当的司法建议，可以更好地保护行政相对人的合法权益，有助于真正的实现案结事了，维护社会稳定。在更高的层面上看，行政机关接受司法建议后执法环境得到改善，也有利于维护更多潜在的行政相对人的合法权益。

C、监督功能

这主要是从行政机关的角度来看，司法建议是人民法院对其进行监督的重要方式之一。人民法院在行政审判过程中往往会发现很多司法无法解决但又必须得到重视和解决的事情，若置之不理，有悖监督行政机关依法行政这一行政诉讼的宗旨，也是对审判资源的浪费，在这种情况下向行政机关提出司法建议，无疑是在遵循司法有限审查原则的前提下对行政机关进行间接监督的有效方式。

三、司法建议的空间拓展

这是刚刚从事行政审判的法官经常要面对的问题，究竟哪些问题需要发出司法建议，哪些问题在审判职权调整范围之外，因为毕竟法律规定的可以提出司法建议的情形范围很窄，行政诉讼及司法解释只规定了两种提出司法建议的情形，所以实际操作中能有这样的疑问也是很正常的，但是笔者以为，从涉讼行政行为的各相关因素来看，行政机关任何在法律上有瑕疵或不合理的行为，都有可能成为司法建议针对的问题，人民法院应在更为广泛的范围内具有提出司法建议的职权。

1、应诉人员素质

行政机关的应诉人员素质有时候直接影响着行政诉讼的顺利进行，降低行政诉讼本应有的良好的社会效果。实践中经常出现行政机关应诉人员素质较低，对基本的答辩期间把握不好，举证常识缺乏，遗漏关键证据，对行政行为合法性要件举证不全面，影响人民法院正常审理的情况，甚至出现了在一、二审中的陈述前后不一致，导致人民法院在证据认定上出现不应有的困难，直接影响对行政行为的合法性审查，非常容易引起行政相对人对行政审判公正性的质疑。对行政机关应诉应诉人员出现的错误，人民法院在审理过程中就应以恰当的方式及时指出，审理结束后应立即向行政机关提出司法建议，要求行政机关集中整顿培训合格应诉人员，不得出现一些违反基本常识的低级错误。

2、行政机关对合理性问题的把握明显失当

行政机关在行政处罚、行政裁决等行政行为中享有一定的自由裁量权，当行政机关的自由裁量权运用不当时，就产生了行政行为的合理性问题。根据我国行政诉讼法的规定，人民法院仅对行政处罚显失公正的情况有变更权，对其他行政行为的合理性问题没有进行司法审查的职权。但若行政行为确实存在合理性问题且影响到了行政相对人合法权益的实现，基于审判权的监督作用及司法为民的理念，人民法院也不能漠然视之，应就合理性问题提出司法建议。例如，房屋拆迁裁决的安置房屋对被拆迁人来说明显不合理，虽不能以不合法为由撤销拆迁裁决，但若仅作维持判决，被拆迁人的利益则难以得到保障，反而会助长行政机关不负责任地作出不当裁决。对此，人民法院可以通过司法建议，指出安置房屋存在的合理性问题并提出合理的解决方案，这样，既坚持了合法性审查的司法审查原则，又很好地利用了司法建议这一补充手段解决了被拆迁人的实际问题，避免矛盾激化。对合理性问题的审查，关键在于掌握合理与合法之间的界限，需要法官充分熟悉行政行为的合法性要件，同时又要灵活运用利益平衡、司法为民等司法理念，判断行政行为的合理性问题。

3、未影响合法性的程序瑕疵

不合法的行政程序可以通过行政审判纠正，对存在程序瑕疵但未影响合法性的行政行为，人民法院在作出维持或驳回诉讼请求判决的同时，可就行政程序的瑕疵向行政机关提出司法建议。例如，交通执法部门作出暂扣车辆或较大数额罚款等行政处罚之前的告知程序、调查取证制作证据的程序等，是行政机关经常存在瑕疵的行政程序，法官在行政诉讼中对此应予以特别关注。

4、抽象性规范性文件出现的适用矛盾

在立法尚不完善的现阶段，行政机关大量的行政行为是依据抽象的规范性文件作出的，虽然这些规范性文件因属于抽象行政行为而不属于行政诉讼范围，但根据司法解释的规定，人民法院审理行政案件可引用合法有效的规范性文件。也就是说，人民法院对规范性文件具有有限审查权。经审查认为规范性文件不符合法律规定的，可以不予适用。对于不予适用的这些规范性文件，人民法院可以向相关行政机关提出司法建议，指出不合法之处，建议行政机关进行修改。此外，由于规范性文件数量多、范围广、内容庞杂，相互之间难免发生冲突或真空地带。例如新、旧规定衔接中产生的问题、程序法和实体法的选择适用中的矛盾等，人民法院若发现此类问题，也可提出司法建议，提醒相关行政机关予以重视并加以完善。

5、行政机关遗漏解决而严重影响地区稳定的其他行政处罚问题

行政机关遗漏应受处罚的当事人，引起地区范围内其他相对人的心里不平衡，并进而引发诉讼，对这类型问题，人民法院在对行政行为进行司法审查的过程中，一旦发现，就应当及时引起重视。但基于审判权的复审性质，人民法院不宜直接处理，而应向行政机关提出司法建议，指明应当处理的问题，具体解决办法由行政机关自行定夺。

四、制作者的反思——激活司法建议的生命力离不开特定的技能

司法建议是人民法院对行政机关进行间接监督的有效手段。由于司法建议和行政审判不同，没有具体的操作规范和法律规定，法官提出司法建议的技能的培养至关重要。法官要对这一手段充分重视，在司法建议的尺度、范围、内容各方面不断提高技能，才能使司法建议的积极作用得到有效发挥。司法建议的目的是处理行政审判无法处理的问题，以促进行政机关依法行政、保障行政相对人的合法权益。基于这一目的，要提高建议水平，根据具体案件情况提出适当的解决问题的方案，进一步提高司法建议技能。提高司法建议技能，应当在以下几个方面作出努力：

1、繁简得当，把握界限。

对行政程序中的瑕疵，可以在指明问题所在的同时，提出具体的改进措施。对于行政机关在制定其他规范性文件中存在的问题，以及遗漏应受处罚的人等案外问题，则宜仅指出问题所在，具体的解决措施由行政机关自行处理。司法建议是行政审判的有益补充，法官既要严格控制二者之间的界限，不能互相代替，又要能够灵活运用司法建议，充分发挥其积极作用。行政审判是对行政行为的合法性审查，而司法建议是在行政行为合法的前提下，对存在的瑕疵或不合理之处提出的建议。在指出行政机关存在的问题的同时，是否就处理方案提出具体意见，应视具体案情，根据案件及行政行为自身的性质而定，不能一概而论。要把握好建议内容的深度，既要做到有助于行政机关依法行政，又要注意不能逾越审判权与行政权之间的权力

界限。

2、于法有据，充分释明

制作司法建议时，内容叙述清楚，帮助发送对象认真分析产生问题的原因，引导发送对象更充分地认清和把握工作中存在的不足和问题。同时，严格以法律法规和相关政策为依托，充分释明提出建议的理由和根据，指明解决问题的可行性办法、产生的社会效果及政治效果，对有多个解决方案的，列明解决方案，由发送对象自行选择，充分发挥其接受司法建议的主动性。

3、加强学习，明察秋毫

做好这一点，必须要不断加强学习，熟悉被诉行政行为依据的不同效力的各种规定，只有这样，才能发现其中不合法或有冲突的地方。对相关行政执法程序也要做到全面掌握，才能洞察行政机关在执法程序中以及审判过程中存在的瑕疵。

4、换位思考，多做了解

要以司法为民作为审理案件的指导思想和基本理念，多从保护行政相对人的实体权利和程序权利的角度出发分析案件，更容易发现行政行为的不合理之处，在更广泛的范围上最大限度地发挥司法建议的积极作用。对于发送出的司法建议，及时与发送对象取得联系，做好司法建议发送理由、根据的解释工作，了解司法建议发送效果，交流经验，改进措施，完善相关办法。通过座谈等形式了解发送对象的法律需求和法律困境，并对未发送书面司法建议的问题，提出口头的司法建议，促进发送对象法律意识和管理、竞争水平的提高。

5、规范制作，统一发送

案件主审人在司法建议制作完毕后，应当先报部门负责人进行审查和把关。部门负责人认为可以发送司法建议的，由主管副院长审批，并进行统一编号，统一对外发送，保证制作和发送程序的严肃性。对于已发放的司法建议，建立严格的归档制度，将司法建议文本、所附法律文书、发送对象的反馈意见以及回访记录等按一定的案号及时归档。