试论建立区别于成年人的中国特色罪错少年刑法及建言
作者：杜秀兰 发布时间：2010-08-20 浏览次数：1087
论文提要：任何新事物的产生，都有其深刻的现实原因和历史根源。同样，建立区别于成年人的中国特色罪错少年刑法，是社会发展及社会需要的产物，是少年罪错急剧增多引起社会重视的产物。近年来，我国对少年罪错程序法研究得多，实体法研究得少。目前我国对少年罪错的处理，还是与成年犯罪共用一部普通刑法。罪错少年是一个特殊的对象，把普通刑法这个普遍法适用于罪错少年这个特殊的对象，纵使在审判程序上规定得如何详细，也很难从根本上解决对罪错少年公平的处理。所以，笔者认为应该根据时代需要，大力研究当代的少年罪错处理制度，并学习和借鉴国内外少年罪错的有关理论和经验，建立符合我国实际、符合我国需要和利益、具有中国特色的罪错少年刑法。
[关键词] 中国特色 罪错少年刑法 立法建言
一、罪错少年概念
罪错少年，中国政法大学的青少年问题研究专
二、当前少年罪错司法处理回顾及现状
（一）回顾：我国早在20世纪50年代就开始对少年罪错的司法处理进行了探索。那时尽管还没有可能把少年罪错与成年犯罪科学地区别开来，但当时我国在理论上和实践上都认识到了：少年“理解自己行为性质与社会危害的能力”与成年人是有差别的。基于这种认识，我国法学界和司法战线相结合，就少年罪错的司法处理问题作了广泛的调查研究和大量的司法实践，积累了相当丰富的经验。主要表现在：
（1）对少年罪错罪名问题的探索。少年的罪错行为是纷繁复杂的，其行为的性质和轻重程度也千差万别，有些行为也很难确切命名，因此分类也是难的，全国多不一致。有些地区给了确定的罪名和分类，有的地区为了确切表述其罪错事实，而没有勉强定罪名，就直接按照“罪行”而作出相应的处理了。例如，当时的罪名就有帮助杀人罪、杀父罪、参加偷砍树苗罪、过失造成火灾罪，等等。
（2）对少年罪错处理方式问题的探索。对少年罪错处理方式的探索，当时全国各地许多司法部门创新了十分丰富的经验，采用的处理方式有很多种，其中最主要的几种是家长予以训诫、责令家长或学校领回管教、送孤儿院收容、遣送回原籍、强制教育、强制在监劳动、徒刑等。
（二）现状：近年来，随着改革开放的深入和社会主义市场经济的发展，我国社会处于急剧的变迁之中，在各种社会消极因素的综合影响下，少年罪错又出现了上升的趋势，而且近几年上升的幅度较大。少年罪错日益严重，引起了政府和社会各方面的关注。1984年11月，上海市长宁区人民法院少年法庭的建立，标志着我国少年刑法进入了一个新的发展阶段，我国少年审判又有一些新的突破和做法：
（1）少年刑事案件的庭前社会调查。注重庭前调查，做到“四见面”，即与罪错少年见面，与监护人见面，与学校见面，与住所地司法所见面。从而深入了解罪错少年的道德操行、家庭环境、学校表现、社会影响等情况，使审判人员能够更好地把握每一个罪错少年的个性，找准挽救罪错少年的着眼点和感化点，以此作为定罪量刑和判后帮教的重要参考资料。
（2）庭中教育。法庭教育在普通刑法中没有设置，一些法院在未成年人刑事案件审理过程中特设了法庭教育阶段，是在法庭上由审判人员、诉讼参与人及法院特缴人员对罪错少年进行针对性的法律、思想、道德、心理内容的教育。
（3）暂缓判刑。鉴于一些受到刑事处分被宣告缓刑的罪错少年，或者被学校除名难以继续求学，或者日后受到用工单位的歧视难以就业，不利于他们今后重新做人的实现，我国有些地区从教育挽救的效果出发，探索性地试行“暂缓判刑”。即在对罪错少年定罪的基础上，暂不作出处罚判决，而是规定一个考验期，并组织学校、单位、地区组织、家长等各方面，签订帮助教育协议书，动员和依靠社会力量对之进行教育挽救。如果罪错少年在考验期内悔罪表现突出，说明已达到教育改造目的，就予以轻判或不再给予刑事处分。
（4）少年审判心理干预。我国一些法院探索着在少年审判中，通过对罪错少年及其他诉讼参与人进行心理疏导，以缓解其紧张情绪，消除其心理障碍，矫正其不健康心理，化解当事人之间的矛盾，保证诉讼活动顺利进行，同时通过多种形式的心理咨询与测评活动为法院裁判提供科学参考，也为判后对罪错少年进行个性化的矫治提供客观依据。如徐州市鼓楼区人民法院少年法庭将心理咨询师引入陪审机制，该机制对解决罪错少年刑事案件不公开审理而又因心理障碍导致犯罪的未成年人急需心理治疗，而心理咨询师的身份无法参与庭审这一难题，该院聘任心理咨询师为人民陪审员，在法庭教育阶段充分发挥陪审员及心理咨询师的作用，达到了一员两用的效果。
（5）罪错少年的前科消灭。近年来，一些法院已经开展了这方面的改革探索。罪错少年的前科消灭，是指罪错少年曾因犯罪行为而受到刑罚处罚的事实。罪错少年前科消灭制度是指曾经受过有罪宣告的罪错少年具备条件时，由有关机关通过一定形式注销其有关记录，并减少社会歧视的制度。
罪错少年前科被消灭之后，将不再视为曾经犯过罪或有过犯罪经历，任何单位对其就学、就业、任职等不应歧视或区别对待。
我国对少年刑法的探索，是以鲜明的中国特色，遵循对罪错少年“教育、感化、挽救”的方针和“惩罚与教育相结合"的原则，在预防和治理罪错少年、保障少年健康成长过程中发挥着独特的作用。
三、国外罪错少年司法制度的借鉴
从世界各国的情况看，建立区别于成年人的罪错少年处理制度已成通例。但是，在这看似统一的制度之下，实践做法却各有不同，价值理念异彩纷呈。
按照解决罪错少年问题的主体，概括起来主要有三种模式：一是“法庭模式”，主张一般的未成年人刑事案件由法庭按照一定程序进行审理，代表国家有美国、日本和德国。因其处理方式的严肃性，又称“蓝色模式”。二是“福利治疗模式”，或称“委员会模式”，主张一般的未成年人刑事案件由行政性福利机构来处理，只有少量严重的刑事案件由刑事法庭来审理，即使审理，适用刑罚的可能性也很小，处罚程度很轻微，代表国家主要是北欧各国，如瑞典、芬兰、挪威、丹麦。因其处理方式的缓和性，又称“红色模式”。三是“社区参与模式”，强调社区和公众积极参与案件的处理，而国家机构的干预减少到最低限度。如新西兰，通过运用集体会议制度以及司法协调制度，将大部分未成年人刑事案件从司法程序中转处出来，运用社区资源进行解决。因其处理方式的新颖性和草根性，又称“绿色模式”。
“蓝色模式”强调司法干预，侧重保护性的少年司法制度的建立，“红色模式”侧重于保障性的儿童和家庭福利制度的建立，“绿色模式”侧重于家庭、家族和社区等自治力量的动员，公权力的减少介入，倡导自然环境下的问题解决机制的建立。
目前，国际社会以“蓝色模式”为主导，“红色模式”局限在北欧地区，“绿色模式”新近诞生于澳洲，正在对国际少年司法制度及观念形成冲击。
四、建立中国特色罪错少年刑法的科学基础
任何决策都不能凭主观臆想，而只能来自于对客观事物的科学分析和判断。建立有中国特色的罪错少年刑法，同样有它的科学基础，这就是当代我国的罪错少年日益增多、少年特殊的身心结构、少年罪错的特殊性等。
（一）我国当代社会转型中的罪错少年分析
罪错少年的现状呼唤着少年刑法的诞生，迫使人们不得不重视、不得不加快建立具有中国特色的罪错少年刑法的步伐。
（1）从少年罪错数据分析
新中国成立以来我国罪错少年变化可概括为四个阶段：第一阶段，从新中国成立到“文化大革命”开始的17年，是罪错少年数量少、危害少的时期；第二阶段，从“文化大革命”开始后的 1O年时间，罪错少年大幅度逐年上升，开始成为社会治安的一个重要问题；第三阶段，从粉碎“四人帮”开始至今，罪错少年持续上升（其中有几年略下降）；第四阶段，从21世纪初开始至今，是一个高度信息化的时代。由于网络文化混杂着种种不良因素，使青少年涉网犯罪骤然巨增。从我国法院刑事审判统计资料中可以看出，从70年代末以来，我国少年犯罪除个别年份因为“严打"或犯罪立案标准等因素变化原因外，总体上出现数量上升、危害严重化的这一发展趋势。据最高人民法院统计：2001年全国法院判处未成年罪犯49883人，占当年全部刑事罪犯总数的6.68%。2002年全国法院判处未成年罪犯50030人，占当年全部刑事罪犯总数的7.13%。2003年全国法院判处未成年罪犯58870人，占当年全部刑事罪犯总数的7.93%。2004年全国法院判处未成年罪犯70086人，占当年全部刑事罪犯总数的9.17%。2005年全国法院判处未成年罪犯82692人，占当年全部刑事罪犯总数的9.81%。
（2）从少年罪错特点分析
财产型犯罪突出。以本院少年庭数据为样本。2009年受理的刑事案件中，判处罪犯152人，其中未成年犯105人，占判处罪犯总人数的69.08%。判处未成年犯中，抢劫犯罪43人，占判处未成年犯总人数的40.95%；盗窃犯罪24人，占判处未成年犯总人数的22.86%；聚众斗殴犯罪13人，占判处未成年犯总人数的12.38%；故意伤害犯罪13人，占判处未成年犯总人数的12.38%；寻衅滋事犯罪6人，占判处未成年犯总人数的5.71%。
涉网犯罪凸现。据本院2009年审理未成年人涉网犯罪案件33件96人，占71.11%。这些案件以暴力犯罪为主，抢劫、盗窃、故意伤害、诈骗、强奸案件是涉网犯罪的主流。其主要特点表现为：犯罪主体低龄化—平均年龄只有17岁；文化程度偏低—96人中初中文化的64人，小学文化21人，高中以上11人；作案手段多元化—这33起案件涉及8种犯罪；作案形式团伙化—通过网络上的QQ迅速结伙作案，相互配合、相互作用；单亲等特殊家庭涉网犯罪的未成年人较多。据统计，单亲等特殊家庭中涉网犯罪的未成年人占56%。
（3）从少年罪错动机分析
贪图享受、不劳而获居多。少年财产犯罪绝大多数不是因为生活贫困造成的，而是在不良的环境和教育的影响下，接触到腐朽没落的思想意识，个人物质欲望过分膨胀，贪图享受，不劳而获，从而走上犯罪道路。本院对2009年全年未成年犯进行调查表明，在城乡少年罪犯中，自认为经济条件在中等和中等以上的占79.9%，认为自己属于“特别困难”的只占1.9%。这说明当今的少年犯罪绝不是属于过去的“贫困型”，而是属于“发展型”。
（4）从少年罪错原因分析
少年罪错除具有自身的主观因素外，家庭、学校、社会具有不可推卸的责任。在校生和辍学生犯罪不断增加。在校学生犯罪日益严重殃及社会，干扰学校教育，已引起整个社会的关注和不安。据最高人民法院统计数据显示，2008年全国不满18岁的学龄段犯罪人数为77604 人，2009年全国不满18岁的学龄段犯罪人数为88891 人，上升1.1%，其中以初中生居多。如果说在校学生犯罪上升是一个较为严重的社会问题的话，那么，受新的“读书无用论”等思潮的影响，有学不上，弃学经商，弃学工作或其他原因弃学的所谓“待业少年”，其中不少是罪错少年的“后备军”和“接班人”。
（5）从少年罪错的反复性分析
少年罪错的反复性主要是指以往构成犯罪、受过处理，回到社会后又重新犯罪的情况，这也就是通常所说的重新犯罪。根据研究资料，新中国成立后的十多年间，我国少年重新犯罪率很低，一般不到5%，近些年来逐渐上升，已达到10%左右，有些地方达到15%左右。如本院审理一起不满15岁少年抢劫案，其为离异家庭的流浪儿，因犯罪情节较轻，认罪态度较好，年龄太小，又是初犯，若对其判处实刑投入监狱，对他的成长极为不利；但判缓刑，无人监管又成问题。在本院的多方协调下，为其找到了一个热心公益事业的监护人—宋妈妈，为他解决了吃、住和技能学习问题，但其不思悔改，迷恋网吧，贪图享受，不顾宋妈妈的教诲，再次抢劫犯罪。这些少年犯犯了改、改了再犯强化了犯罪心理，主观恶性日渐加深，令司法人员和社会各界深感头痛。
（二）罪错少年的身心结构，是少年刑法赖以产生与发展的科学基础。
少年特殊的身心结构，是少年刑法赖以产生与发展的科学基础，是罪错少年不宜适用普通刑法而需要建立特殊的少年刑法的根本原因所在。罪错少年适用刑法必须符合少年的身心特点。
少年时期是儿童向成年人过渡的时期，是一个人的一生中身心迅速成熟而变化急剧的时期。因此，国外有的心理学家把少年期说成是暴风骤雨的时期，是疾风怒潮的时期。这个时期少年的身心一般特点是：
（1）身体发育迅速
在少年时期，身高、体重、胸围的发育非常显著。同时，伴随着身心的急剧发展，精力极其旺盛，运动能力的发展也进入显著发展时期。他们虽然对细小的动作显得不太灵巧甚至笨拙，但却喜欢大运动量的活动。
（2）性的成熟和对性的兴趣增加
少年时期是生殖系统从开始发育到基本成熟的时期。由于性激素的作用，少年各器官、各系统的生长发育加快，体态日益丰满。他们开始意识到自己向成熟过渡，对性机能产生了好奇心和新颖感，对异性产生特殊的好感和猎奇心理。
（3）情绪不稳，易于冲动
少年易动感情，常因一点小事而激动、愤怒、反抗，动辄与人争吵。少年情绪之所以不稳定，一是由于身体和心理上的变化引起身心的不平衡；二是由于自我意识的发展与社会上所处地位之间的矛盾引起情绪上的对抗性。
（4）智力的变化
少年期的知觉、记忆、思维、职业观以及思维等智力方面也进入迅速发展的时期。主要表现是：主观的情绪性的知觉被客观的知觉代替；机械记忆被逻辑记忆所代替；具体的、直观的思维被抽象的、逻辑记忆所代替；从对职业的不理解产生作为社会一个成员的自觉和责任感的同时，开始选择适合于自己能力和兴趣的职业；随着生活经验的扩展和丰富，开始追求并逐步确立自己生活指导方针的人生观；思想上的特征则是理想主义，怀疑和批判性，革新精神，易受新的时代潮流的影响，等等。这些倾向大大丰富了少年的精神世界和生活内容。但是，由于经验不足和要求过高，致使许多少年很难适应现实环境，因而往往容易用非理性、反社会、不成熟的思维方式思考问题，并采取一些越轨甚至反社会的行为。
总之，处在人生十字路口的少年，他们精力充沛，求知欲旺盛，模仿性和好奇心极强，可塑性很大，这就构成了他们心理发展是错综复杂的矛盾。这就是：独立性意向与依附性关系的矛盾；性意识萌发、性要求逐渐增长与法律意识道德观念之间的矛盾；不断增长的物质欲望与尚未独立的经济地位之间的矛盾；旺盛的精力与认识水平低下之间的矛盾等等。
笔者认为，从罪错少年的整体和本质上看，同成年人犯罪仍有明显的差异。毋庸讳言，当今少年的生理心理成熟期确实在提前，有的罪错少年在作案过程中所使用的手段和所产生的危害，以及罪错少年所涉及的犯罪类型等已与成年人犯罪没有很大的差异。然而，这种现象只是个别的、局部的和表面的现象，并不代表罪错少年的整体和本质。少年作为由童年向成年期的过渡时期，与成年人毕竟有质的不同。由于少年处于身心发展之际，受体力、文化、智力、技术等众多因素的制约，罪错少年从整体上和本质上看，仍以无知性、盲目性、冲动性、偶然性、易受外界腐蚀性、可矫治性等因素为主。笔者认为，当今的罪错少年与成年犯罪在技术性、智能性方面相比较，则可以明显地看到两者之间的区别，对他们与成年人同一适用普通刑法是不恰当的，有必要制定专门的刑法，实行特别的处理。
五、我国现行刑法中对罪错少年刑罚设置的缺陷
目前，我国现行普通刑法很不适应罪错少年的实际情况，其表现是，我国1997年刑法中对少年犯罪的规定主要集中在第17条、第49条两条之中，内容包括：刑事责任年龄段的划分；不适用死刑；从轻、减轻处罚和不满1 6周岁不予刑事处罚，责令他的家长或监护人加以管教；在必要时也可以由政府收容教养等。这些规定，太过于原则、概括，很不利于司法部门的具体操作。对保护未成年人的权利而言，具有以下缺陷：
（一）刑罚设置的价值取向不明确
我国刑法在罪错少年立法的指导思想上，虽然也一直关注着“教育、预防、挽救”的方针，但在具体规定上体现不多。现行立法是把未成年人作为成年人的特殊人群，给予一定的“照顾性”待遇，只规定“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”；没有把未成年人作为独立的不同于成年人的群体对待，给予完全独立的未成年人刑事法律地位。
（二）刑罚设置的种类、幅度和方式不科学
（1）在自由刑为中心的刑罚体系中，对适用于未成年人的自由刑的限制甚少，重刑种对未成年人犯罪全方位配置。凡是成年人领域的重罪，自然被推定为在未成年人领域也是重罪。
（2）缺少阶梯结构。如果说我国刑法对刑罚设置总体上具有一定阶梯结构的化，那么在对罪错少年的刑罚设置上，该阶梯结构并没有发挥作用。从主刑到附加刑，只规定有“不适用死刑”，而对无期徒刑和有期徒刑等都没有涉及。似乎对罪错少年，只要保住了他的命，其他都可以与成年人犯罪一视同仁，这显然是不合理的。
（3）刑罚规定太笼统，缺乏可操作性。在刑法中，只笼统地规定对未成年人犯罪应当从轻或减轻，而对哪些情节是未成年人犯罪特有的从轻、减轻或者免除处罚情节都没有规定。
（4）附加刑不适用于未成年犯。对未成年人判处财产刑，无异于增加亲属的负担，从而导致株连无辜，违背了罪责自负的原则。
六、建立具有中国特色罪错少年刑法的建言
综上所述，我国未成年人相关法律法规及其规定的制度由于本身尚不够健全，在实际适用过程中，缺陷与冲突日益凸显出来，这些缺陷与冲突的存在已经成为未成年人刑事司法中强烈的不和谐音符，解决这些缺陷与冲突成为当务之急。笔者对建立具有中国特色的罪错少年刑法建言如下：
（一）建立独立的罪错少年处罚体系
对罪错少年应当采用单行刑法的形式，制定《中华人民共和国少年刑法》。少年刑法应有别于成年人的规定。如果以完全刑事责任能力的成年人的刑罚作为一般标准的话，那么，对完全刑事责任能力的罪错少年的刑罚种类和刑罚幅度都应当降一个档次；对相对刑事责任的罪错少年的刑罚种类和刑罚幅度，比完全刑事责任能力的罪错少年的刑罚种类和刑罚幅度降一个档次，即比一般标准降两个档次。
（二）缩小罪错少年刑罚种类的范围
1、缩小无期徒刑的适用范围。我国刑法没有明确排除对未成年人犯罪适用无期徒刑。笔者认为，对未成年人犯罪原则上不宜适用无期徒刑，主要理由是：（1）从社会角度看，对未成年人设置无期徒刑缺乏刑罚适用的公正性。（2）从立法角度看，对未成年人规定无期徒刑实际上是空的。刑法虽然规定了对已满14周岁不满18周岁的人，可以适用无期徒刑，但是，刑法第17条第三款规定，“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”。就无期徒刑而言，由于刑种本身的特点，决定了没有从轻的情形而只有减轻的情形。既然是减轻，无期徒刑减轻处罚就是有期徒刑。因此，无期徒刑对未成年人而言，是虚设的。笔者建议在少年刑法立法中应规定“已满十四周岁不满十六周岁的人犯罪，不得适用无期徒刑；已满十六周岁不满十八周岁的人犯罪，如果所犯罪行极其严重的，可以适用无期徒刑。”这其中包含两层含义：一是隐含着对不满18周岁的人不适用无期徒刑为原则；二是对所犯罪行极其严重的未成年人适用无期徒刑为例外。
2、对罪错少年区别规定附加刑。对罪错少年是否适用附加刑，要根据限制责任能力和完全责任能力分别规定。（1）分别情况适用罚金刑。从立法规范在司法应用中的效果考虑，对已满14周岁不满16周岁的人，原则上不规定罚金，确有必要规定时，用“可以判处”来赋予司法机关自由裁量；对已满16周岁不满18周岁的人，原则上规定罚金刑，但可以申请减免或缓缴。（2）排除没收财产刑的适用。因为，未成年人通常与父母或其他法定监护人在同一家庭内共同生活，从法律意义上说，其家庭财产的所有权应属于其父母或者其他法定监护人所有，未成年人除个人的生活用品外，一般不具有个人所有的财产。如果对未成年人犯罪适用没收财产，势必将侵害到其家庭成员的合法权益。从法律上说，没收财产是没收犯罪分子个人所有的财产的全部或者一部分。由于未成年人没有财产，或者有少量的财产作为基本生活的保障，如果适用没收财产刑，则会断绝其生活的基础。因此，对罪错少年采用没收财产刑，是不人道的，弊大于利。（3）明确不适用剥夺政治权利。从我国宪法规定看，只有年满18周岁的中华人民共和国公民才有获得选举权和被选举权的资格，也才谈得上是不是需要剥夺选举权的问题。
（三）调整对罪错少年有期徒刑的期限及数罪并罚的限度
根据《联合国少年司法最低限度标准规则》(北京规则)的规定精神，要求对未成年人尽量不设置监禁刑以上的刑罚。即使确有需要，对监禁刑也要尽量缩短期限。借鉴国外刑法“对犯罪时不满十八周岁的人，判处剥夺自由的最高期限不得超过十年”的规定，建议对未成年人犯罪有期徒刑的最高刑设定为10年；并与数罪并罚制度相适应，将未成年人犯罪的数罪并罚期限规定为不超过15年。
（四）增设前科消灭条款
如果罪错少年在服完刑过后，已经痛改前非，品行端正，决心重新做人，但由于有犯罪记录在案，仍受世人歧视，名誉及自尊心都受到伤害，这实在为少年复归社会的一大障碍。如果在国家立法中设置未成年人前科消灭条款，使他们看到希望，看到光明，那么就能够极大地缓解犯罪人及其亲友与社会的矛盾，释放其不满情绪，从而有利于保障社会的和谐稳定。各国少年刑法均对少年时期所受的有罪判决的效力作出特别规定，取消刑事污点，鼓励自新。笔者认为，建立具有中国特色的少年刑法，应增设未成年人前科消灭条款。
少年罪错在一个国家的社会犯罪问题中占着重要的地位!而用刑法手段矫治罪错少年，又是预防少年罪错综合治理的一个重要方面。因此，发展与完善少年刑法，制定专门的少年刑法，符合世界潮流，也是我国时代的需要。
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