一房二卖触“红线” 开发商坐了班房
作者：钱军 许晓莉 发布时间：2010-08-16 浏览次数：540
合同法施行后，较长一段时间内，人们普通认为一房二卖只是一种民事现象和民事纠纷，不会触及刑律。一些房产开发商还妄图借一房二卖或多卖非法套取资金，不惜将购房者往火坑里推。
初试牛刀业绩不凡
被告人殷某系海安一家较有知名度的房产开发公司（即本案另一被告人房地产公司）的老板，1962年8月出生，高中文化，曾是乡建筑站的瓦工。上世纪90年代，随着房地产行业的兴起，殷某抓住机遇，投入房地产开发行业。初试牛刀，果然业绩不凡。
世纪之交之际，殷某事业上处于蒸蒸日上的状态。此时，他却因一段婚外情成为当地话题人物。一位女子因与殷某感情纠葛，用流酸将其毁容，导致其上身右侧受伤明显，右眼失眠。该女子此后被法院判处无期徒刑。不知何故，殷某的事业从此便不再顺风顺水。
资金不足埋下隐患
尽管表面上红红火火，但资金不足始终是殷某最大的软肋。与其他大公司在县城竞标开发地块时，常因囊中羞涩，失去最终的成标机会。殷某不甘心就此衰落，他的身影开始出现在当地一些乡镇的房地产开发上，甚至边远乡镇他也敢试一下。其时，不少大开发公司对乡镇房地产开发还不十分重视，殷某获得一些地块。
殷某案发后接受采访时承认，到边远乡镇盲目开发是他创业中的一大败笔。在中国边远乡镇，人们抱守故土的理念颇强烈，除非子女升学、就业因素被逼无奈外，要他们抛弃家园到小镇居住还很难。与此同时，随着现代交通的便捷，人们从就医、就学、就业等多种因素考虑，向中心城镇或县城以上城市迁移趋向日益明显。这就可以理解，21世纪前十年，在房价普遍飘红时，边远乡镇的房价为何未同步跟进。殷某将有限资金投入利润反馈不快的边远乡镇房地产开发，导致他资金周转日益困难，为他日后身陷牢狱埋下伏笔。
非法吸收公众存款
2003年4月，殷某不再挂靠其他企业开发，单独注册设立房地产公司（本案被告单位），并由其本人担任法定代表人，该公司的经营范围为房地产开发。
但因本身资金欠缺，殷某用尽浑身解数，该房地产公司仍无法按时交纳土地出让金。2006年1月，政府相关部门依法收回该地块，并没收该公司缴纳的土地竞买保证金55万元，致该公司房产开发项目失败。至案发时，该房地产公司给相关被害人造成损失人民币351万元。又一次盲目行动，打断了殷某预期盘算的资金链。为逃避债权人追款，殷某动起一房二卖的脑筋。
一房二卖金蝉脱壳
2004年10月份的一天，上述被告单位房地产公司通过殷某，向刘某借款10万元，约定利息2万元，用于融资缴纳前述县城中标土地出让金。殷某承诺借款的本息作为刘某购买该地块商品房的购房款。刘某发现该房地产公司在上述地块未能开发商品房后，不断向殷某索要借款。
2005年下半年，殷某在刘某不断向其索款之下，走头无路，集中生智，转而向刘某推销其公司在某乡镇开发的营业用房。殷某刻意掩盖了一个事实，即其向刘某推荐的营业用房多数已“梅花有主”。刘某选中某镇人民路2号楼7、8、9、10号营业用房，而事实上这些营业用房已于
此后，殷某又以类似方法，在谢某身上演译一房二卖的好戏，从谢某身上骗得14万元。
法院判决数罪并罚
海安县法院审理后认为，被告房地产公司因进行房地产开发需要资金，未经中国人民银行批准，以高于同期银行贷款利率或优惠购房条件为诱饵，向社会不特定对象吸收或变相吸收资金，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。该公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。被告人殷某系被告单位直接负责的主管人员，其行为分别构成非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪。被告单位房地产公司、被告人殷某犯数罪，依法应当数罪并罚。被告单位房地产公司、被告人殷某未能退赔被害人的经济损失，可酌情从重处罚。鉴于其庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》的相关规定，作出前述判决。
一审宣判后，殷某明确表明不上诉，并表示其出狱后，一定努力创业，想尽办法赔偿受害人的损失。
评析：本案对被告人非法吸收公众存款争议不大，主要涉及一房二卖从民事纠纷上升为刑事犯罪的条件问题。
房地产开发中的一房二卖，主要指房地产开发商作为出卖人先后以两个商品房买卖合同，将同一个房屋出卖给两个买受人。实践中，还存在一房多卖情况，但用一房二卖的法律即可调整。
如果开发商一房二卖的行为仅仅为了在比较中获取更高额利润，并无同时非法占有两笔房款的意图，该类纠纷还应当在民事纠纷范围处理。此时，如果买房人都是善意的，并无与开发商恶意串通情况的，相关的买卖房屋合同都应视为有效。各买房人均未过户登记情况下，根据债权平等原则，并不存在第一个买受人（买房人）或顺序在先买房人享受优先权问题。买房人同时主张合同权利时，开发商享有选择权，即有权选择最后取得房屋产权的人。
在两份或多份合同中，如果有一份已过户登记，按照物权法有关物权登记生效及公示对抗原理，对于登记的房屋所有权效力任何人无法对抗。其他买房人即便已实际交付使用房屋，但由于未登记过户，享有的仍然是合同债权，而登记人却享有物权。物权优先债权是基本原则，登记人取得房屋所有权，其他人不能取得房屋所有权。已实际使用房屋但最终未能取得产权的人，应从房屋中迁出。
由此，并不意味着法律放纵开发商一房二卖行为。《中华人民共和国合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”最高人民法院司法解释考虑到购房者与房地产企业之间存在明显的强弱之分，为杜绝开发商不当滥用优势，促进平衡反制，对房产销售规定了处罚性赔偿制度，即“双倍赔偿”责任。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定，未取得房屋的买受人可向房地产开发商主张解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并要求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。此时，房屋已交付使用的买房人可获得的赔偿实质包括三个方面：1、已付房款的双倍赔偿；2、房款利息损失；3、装潢、搬迁损失。
当然，如果后买房人与开发商恶意串通，损害前买房人利益的，前买房人可以主张后合同无效。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”若房屋尚未交付使用，前买房人可按一般违约纠纷，要求开发商继续履行前一合同，而无须主张后一合同无效。
合同法施行后，将房屋买卖合同的效力（债权效力）与房屋产权转移的效力（物权效力）进行了区分，通常情况下对于一房二卖同时承认两份合同的效力。由此，不少人错误地认为，一房二卖仅仅是一个民事争议问题，不存在上升为刑事犯罪的可能。其实，不少民事行为包括合同行为，都有一个量变到质变的过程，只要当事人越过一定界限，触了红线，就有可能上升刑事问题。
那么如何甄别是民事合同纠纷还是合同诈骗呢？行为人主观上是否具有非法占有的故意是最核心的判断标准。而非法占有他人财物的故意，是人的主观心理活动，对此行为进行判断具有一定的难度，可以从以下几个方面判断：1、行为人签订、履行合同中是否有欺诈行为。如行为人在签订合同时，隐瞒真相，虚构事实，或以先履行小额合同或部分履行合同的方法，诱骗当事人继续签订和履行合同，则行为人根本没有履约诚意，主观上具有欺骗性。2、行为人有无实际履行合同能力。包括是否已具备履行合同所需要的资金、物资或技术；能否在合同履行期限内筹集到相应的资金、物资或技术；不能实际履行时，能否提供足够担保。如果一个条件都不具备，即不能认定存在实际履行能力。3、行为人是否有履行合同的实际行为。4、行为人在违约后有无承担责任的实际行动。行为人表示要承担责任，实际上却编造种种借口加以搪塞，或者采取“拆东墙补西墙”的方法敷衍对方，甚至干脆携款潜逃的，不能认定其具有承担违约责任的实际行动。
上述四个方面应综合判断，才能对当事人的行为作出科学评价。具体到一房二卖行为，笔者认为，如果开发商妄图卖一房同时非法占有两笔或多笔房款，且无将一笔房款之外的多余房款返还买房人的主观愿望的，就应认定为主观上非法占有。如果开发商只想得到一笔房款，一房二卖仅是其抬高售价的手段，则不宜认定为合同诈骗。一房二卖认定为合同诈骗时，应注意以下几点：1、开发商有无掩盖一房二卖的事实；2、合同约定的房屋有无实际履行能力或调剂履行能力；3、开发商有无履行违约责任，弥补当事人损失；4、有无挥霍购房款或逃匿等外在表现。从司法实践来看，一房二卖取得二笔以上房款后，开发商逃匿的，是合同诈骗最显著的特征，被抓开发商通常与此有关。
结合本案开发商殷某“一房二卖”的具体行为分析，一是殷某明知向刘某、谢某推销的营业用房已销售给他人，无法履行合同的情况下，仍隐瞒真相，采取欺诈手段，向刘某、谢某出售该营业用房。二是殷某所属的房地产公司已处于资不抵债，无力偿还债务的境地，根本没有履行合同以及承担违约责任的能力。三是殷某一直携款在外躲债，根本不想履行合同。因此，殷某主观上具有非法占有的故意，并非民事合同纠纷中的一房二卖违约行为，法院认定其犯合同诈骗罪，并判处有期徒刑4年，并无不当。
[法律链条]《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二百二十四条 有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百三十一条 单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
