【摘要】  

量刑建议，即求刑权，是一种基于刑罚请求权之司法请求权，是公诉权之下位权能。近来，检察机关积极探索量刑建议权并付诸实践，这对于完善起诉权，增加量刑透明度，制约审判权，保障被告人的人权，防止司法腐败等均有积极意义。但目前对量刑建议的改革还处于摸索阶段，本文拟从量刑建议的法理基础及量刑建议的构建和诉讼价值等方面进行粗浅的探讨。

量刑建议规则是指公诉机关在刑事案件的审判过程中，根据犯罪的事实和情节，当庭对被告人应处刑罚的种类和幅度提出具体意见、建议，供人民法院在判决裁量刑时参考的一种诉讼规则。公诉权是一种司法请求权。当检察机关行使司法请求权时，其请求的内容实际上包括两个部分。首先，是请求审判机关对其起诉的犯罪予以确认；其次，是请求审判机关在确认其指控的犯罪的基础上予以刑罚制裁。司法请求权的两部分内容有着不可分割的联系，前者是基础，没有前者，自然也就不会存在后者；后者是请求确认前者的目的，没有后者，对定罪的请求就失去了原本的意义，其请求也就不是完整的请求。既然法律赋予检察机关行使公诉权，即理应享有量刑建议权。

一、量刑建议的法理基础

检察机关在公诉案件中行使量刑建议权的法律依据问题，学界和法律实务界对此争议很大。有人认为法律对此是没有授权的，原因是刑事诉讼法没有明文规定检察机关可以在法庭审判中行使量刑建议权。笔者认为，对此应当从合宪性合法性以及诉讼原理的视野来考察。首先，检察机关作为公诉人行使量刑建议权是符合宪法精神的。我国宪法第一百三十一条规定：人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。公诉权是检察权最为重要的内容之一，而量刑建议权与定罪请求权又是公诉权的重要组成部分，因此检察机关行使量刑建议权是行使检察权的应有部分。其次，检察机关在法庭审判中行使量刑建议权与刑事诉讼法的规定并不冲突。修改后的刑事诉讼法第一百六十条规定：经审判长许可，公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。定罪是量刑的基础，量刑是定罪的结果。在法庭审判中，公诉人的任务就是要向法庭证明被告人犯罪行为的存在，并以此为基础要求法庭对被告人判处相应的刑罚。那么在庭审中，公诉人对案件情况发表意见，当然应当对于定罪和量刑两个问题讲明自己的看法。而且在《人民检察院审查起诉未成年人刑事案件工作的规定》中规定：在法庭上，对犯罪情节较轻、认罪态度较好、具有帮教条件的未成年人，公诉人应当建议法院适用缓刑。这实际上是在要求公诉人就具体量刑提出建议。所以，笔者认为，我国的公诉人行使量刑建议权符合宪法和刑事诉讼法的精神，具有合宪性与合法性基础。更为重要的是诉讼原理理论要求检察官不仅拥有定罪求刑权，还应当拥有量刑建议权，公诉人应当明确的向法官表达对被告人适用具体宣告刑的建议。刑事诉讼作为一种诉讼，其结构必定是起诉方和对应的应诉方，与居中裁判的法官构成的一种三角形的关系。而理想的诉讼关系中法官的中立性和消极性是必须强调的，法官与起诉方和应诉方的距离是相等的，法官不代表也不偏袒双方中任何一方的利益，也就是我们所说的控、辨、审三方的等腰三角形的结构关系。从法官裁判的被动性来讲，无论是民事诉讼还是刑事诉讼，裁决都必须在当事人的请求和抗辩的基础上进行。在刑事审判中，公诉人在法庭上向法官指明了被告人的行为事实后，以此为基础进一步向法官提出被告人所应承担的刑事责任的请求，是顺理成章的事情。公诉人向法官提出量刑建议，其实质是在国家与被告人双方的利益冲突中，公诉人向法官指控了被告人侵犯了其所代表的公益的事实之后，而从公益的角度指出被告人为此所应当付出的代价。要求法官根据指控定罪是定罪请求，而要求法官在认定犯罪的基础上裁决被告人负应负之责则是量刑建议。后者同前者一样，都是司法请求。请求是裁判的基础，法官在没有控诉方明确的量刑请求的情况下，而主动裁判被告人负某种刑事责任，在一定程度上丧失了其应有的消极、被动的立场。因为法官本身对于是否应当对被告人判处刑罚和判处什么样的刑罚，是没有也不应当有自己的要求的。美国学者格雷即认为：“法官是一种由某一有组织的机构任命并且应那些主张权利的人申请而确定义务和权利的人。正是由于必须有一项向他提出的申请他才采取行动这一事实，才将法官与行政官员区别开来。”尽管法律对某一犯罪行为有处刑的明确规定，但如果没有公诉人的处刑请求，法官对被告人判处刑罚的决定就是一种没有请求的裁决。

二、量刑建议制度的构建

（一）量刑建议的主体

从检察机关内部而言，在法庭上根据庭审情况发表量刑建议的主体一般只能是公诉人。提出量刑建议的主体要结合现行的公诉体制来确定：按照主诉检察官制度办案的公诉人，量刑建议一般可由主诉检察官决定并提出；适用三级审批的案件，量刑建议权由检察长或者检察委员会决定行使；由检察长办理的案件，量刑建议权由检察长行使。

（二）量刑建议的提出阶段

一般来说，检察机关提出量刑意见的时间有两个：在起诉书中或在法庭辩论阶段发表公诉意见时。在起诉书中量刑建议，是一种书面求刑，比较正式规范。但起诉书量刑建议也有其缺陷：一是虽然检察机关通过审查起诉对被告人的定罪量刑问题有一个基本的把握，但由于我国刑事证据开示制度尚未建立，提起公诉时控方对全案的证据可能没有全部掌握。随着庭审进行，情况可能发生变化，而起诉书中的量刑建议也可能与随后庭审中的调查情况不符。二是我国检察机关是代表国家而非个人对刑事案件提起诉讼，这就决定刑事诉讼与民事诉讼不同。在民事诉讼中，双方当事人在诉讼过程中均可以放弃、变更诉讼请求，甚至可以请求人民法院调解或自行调解、撤回起诉。而刑事诉讼法没有规定检察机关撤回、追加或变更起诉权，仅在相关的司法解释作了规定。同时，公诉中检察机关是代表国家，是公平、正义的象征，若检察机关的量刑建议经常因庭审情况的变化而变化，则有损检察机关客观公正的形象，检察机关的量刑建议是不能随意变更。因此，为保证公诉的严肃性和客观性，一般不宜在起诉书中提出量刑建议，量刑建议应在法庭辩论阶段发表公诉意见时提出。具体的量刑建议要求将建议的刑罚定位在一个点或一个很小的幅度范围，其准确性要求是非常高的，也是非常难把握的，这要求公诉机关在充分了解案件事实的基础上作出较为适宜的判断。故笔者认为对于适用普通程序审理的案件，量刑建议应当在证据调查完毕以后，法庭辩论阶段提出。因为经法庭调查之后，案件事实、量刑情节都非常清楚，在此基础上提出的量刑建议，一般较为客观、准确，同时也表明检察机关对于该建议的提出非常慎重，有利于树立检察机关严肃的司法形象。但对于被告人认罪，人民检察院建议适用《意见》审理的案件，笔者认为应在起诉书中提出量刑建议，以明确被告人作出程序选择的实体法利益。对于适用简易程序审理的案件，因为案件事实清楚，公诉机关一般不派员出庭，同时考虑到保障辩护权的要求和诉讼效率，量刑建议可在起诉或同意适用简易程序时提出。

（三）量刑建议的求刑幅度

根据被告人实施犯罪的事实、情节、性质，对社会的危害程度，及其认罪态度，确定其是否具有法定、酌定情节，在法律规定的幅度范围内提出量刑建议并简要阐明理由。量刑建议应在法定刑范围内求刑，这是量刑建议必须遵守的原则。具体的量刑建议根据其具体的程度不同，除目前在起诉书和出庭公诉时均已普遍使用适用刑法条款外，一般也有两种情况：一是相对确定的量刑建议。提一个刑种及相对狭小的量刑幅度，如提出建议判处被告人两至三年、三到五年有期徒刑；二是绝对具体的量刑建议。确定地提出对被告人处以何种刑罚、多少刑期。笔者认为公诉机关在行使量刑建议权时一般应提出相对具体的量刑建议，只有在可适用的刑种单一且该刑种没有自由幅度的情况下，才能提出绝对的量刑建议，如符合死刑、无期徒刑条件的情况。毕竟量刑建议权，只是请求权，并不具有终局性。需要在量刑建议过程中需要注意的是：(1)量刑建议一般不跨刑种；（2）量刑建议主要针对主刑提出，对附加刑一般不作要求。笔者认为，为维护未成年人的合法权益，结合有关法律规定，对部分特殊的未成年人侵财型犯罪案件，如家庭确有困难等，公诉机关也可以同时就罚金刑提出意见，建议从轻或免除处罚。

（四）确定行使量刑建议权的监督制约机制

量刑建议权的实践作为当前检察机关公诉改革的重要内容，尤其要注重监督制约机制的健全，严格规范量刑建议程序，规范操作：（1）对由主诉检察官决定提起公诉的案件，量刑建议权的行使实行备案审查制度；对需要三级审批的案件，量刑建议权的行使实行报批制度。（2）在《刑事判决、裁定审查表》中明确写明量刑建议采纳与否，如量刑建议与判决结果有重大偏差，要写明缘由，由科长、分管领导逐级审查，以便对量刑建议权的行使情况进行全面了解并总结经验，在量刑不当时及时纠正或抗诉。（3）检察长在列席审判委员会时，如发现主诉检察官的量刑建议不当时，可以予以纠正。

【参考文献】

[1]孟德斯鸠：《论法的精神（上册）》北京商务印书馆。

[2]陈瑞华：《刑事审判原理论》北京大学出版社，2007

[3]邹开红：《求刑权应否及如何行使》  德衡律师事务所网

[4]方海明：《检察机关的量刑建议权初探》正义网

[5]郭魏 谭璇：《南宁市兴宁区院试行量刑建议的做法与效果》  检察实践与理论网