恶意诉讼法律规制论
作者：韩正元 发布时间：2010-08-10 浏览次数：1418
恶意诉讼是指为了达到不正当目的，在明知没有事实根据和正当理由的情况下故意提起诉讼或者滥用其他诉讼权利，致使相对人遭受损害的行为。
一、我国规制恶意诉讼的立法现状
在我国，现行法律中并没有对规制恶意诉讼做出明文规定，只是在宪法和相关法律中对诉讼行为如何正当行使作出了原则性的规定，其中也有一些禁止性规定，如果违反这些禁止性规定通常认为就可能构成恶意诉讼。我国现行法律与恶意诉讼相关的规定有：
（一）《中华人民共和国宪法》第51条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。
（二）《中华人民共和国刑法》第307条的规定，以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或指使他人作伪证的，处二年以下有期徒刑或拘役;情节严重的，处二年以上有期徒刑。帮助当事人毁火、伪造证据，情节严重的处二年以下有期徒刑或者拘役
（三）《中华人民共和国民法通则》第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产、人身的，应当承担民事责任。第5条规定，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。第6条规定，民事活动应当遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。
（四）《中华人民共和国民事诉讼法》第50条第3款规定，当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序。
（五）国务院制定并于
二、我国恶意诉讼立法的缺陷
以上的法律规定太过原则化，没有专门对恶意诉讼作出明文规定，并且缺少系统性的配套规定缺乏统一的认定标准、责任形式，立法上的缺位使得司法实践中对恶意诉讼进行规制难以操作。具体来说，我国目前关于恶意诉讼的立法存在如下缺陷：
(一)现有的法律规定难以有效遏制恶意诉讼的发生。如《中华人民共和国刑法》第307条的规定，诉讼行为人在证据上实施了阻止证人作证或指使他人作伪证的行为，在符合犯罪构成的情况下，应当追究其相应的刑事责任。而根据最高人民检察院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》中规定，以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定做出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第280条第1款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证的行为，构成犯罪的应当依照刑法第307条第1款的规定，以妨害作证罪追究其刑事责任。由于刑事诉讼程序的被动性与滞后性，这一规定让制裁恶意诉讼显得非常苍白无力。
民事制裁方面，目前一般将恶意诉讼认定为侵权行为并判赔偿的案例均以《民法通则》第106条第二款规定作为法律依据。这在实践中具有诸多问题：其一，该条款只是对过错原则的一般规定，法官找法之后必须对其进行进一步作业，在价值补充后进行构成要件及法律效果的区分。而这个过程需要法官具有较高的法律素养，而恶意诉讼在构成要件、范围、赔偿范围等方面缺乏科学和统一的认识，使很多法官在适用时徘徊不定，饱受困扰。其二，受大陆法系概念法学机械主义的影响，法官如同适用法律的机械，判决的获得犹如文件的复印，法官对直接使用一般条款作为审判依据有着某种先天的心理障碍。其三，由于“中国特色”的错案追究制度，本着“不求有功，但求无过”的心态，法官往往轻易不肯做出判决。因此，法官依据《民法通则》第106条第二款对恶意诉讼认定为侵权行为并做出裁判，不仅需要“艺高”，更需要“胆大”，显然难以准确、全面地对恶意诉讼进行规制。
（二）恶意诉讼的责任形式难以满足需要。在当前的法律条件下，法院主要是依据上述法律规定的一些原则对因恶意诉讼提起的侵权赔偿诉讼进行审理。具体而言，恶意诉讼人承担民事责任的方式主要有驳回起诉、承担相关诉讼费用、返还财产、赔偿损失等；对伪造、毁灭重要证据或者妨碍证人作证的行为予以罚款或拘留的司法处罚；在刑事诉讼中如果诉讼行为人在证据上实施了阻止证人作证或指使他人作伪证的行为，就构成了犯罪，给予刑事制裁。但是上述责任形式笼统、不全面，不能满足司法实践的需要。
综上，立法的缺失让恶意诉讼有机可乘，立法空白导致的惩罚不力，更助长了这类诉讼的蔓延。在司法实践中，因为恶意诉讼而受到刑事处罚的案例更是屈指可数，“高回报，低风险”是恶意诉讼愈演愈烈的缘由。
三、完善我国恶意诉讼法律规制的探讨
（一）程序法设计
1、建立替代纠纷解决机制。ADR(Alternative Dispute Resolution)意指替代性纠纷解决程序，它是一切诉讼外纠纷解决方法的总称。在20世纪70年代后，ADR观念开始广泛传播，ADR程序因其程序灵活简便、费用低廉且省时，有利于维护甚至促进当事人的关系的优点，开始被西方发达国家所推崇，以调解、仲裁、谈判、附属于法院的ADR等形态广泛的存在。
我国具有深厚的思想基础和制度基础来发展司法ADR。司法ADR在我国的主要形式是法院附设调解，而多种形式的调解在我国都有悠久的历史。从思想基础来看，受千百年来儒家传统文化的影响，“和为贵”的价值观念和处世哲学被许多人所信奉，这是调解等替代性纠纷解决方式在我国经久不衰的深厚的思想基础。尽管作为司法ADR形式之一的法院附设调解与我国传统的法院调解具有重大的差异，但两者本质上都是以合意为核心要素的纠纷解决方式，也都符合人们传统的思想观念。因此，司法ADR必将成为中国人乐意接受并广泛应用的纠纷解决方式。
当下正在如火如荼地开展着的诉调对接与大调解机制，实质就是法院ADR。所谓诉调对接，是指人民法院与政法委、人民调解委员会、司法行政机关、工会、妇联等机构在调解工作上的联系与协作，在法院的统一领导下开展调解工作，这是具有中国特色的ADR，其具体运作模式正在探索阶段。
2、设立罚款制度。在没有确立恶意诉讼侵权赔偿制度的情况下，在程序法上采用罚款的方式对恶意诉讼行为人进行处罚也是一种有效的方式。例如我国澳门特别行政区《民事诉讼法》在第5编第2章专章对恶意诉讼问题做出了规定。其中第385条规定，当事人出于恶意进行诉讼者，须判处罚款。对恶意诉讼行为人处以罚款，是一种比驳回起诉和认定诉讼行为无效更为严厉的措施，相当多的外国法规定了这一规制方式。例如，法国新《民事诉讼法典》第32条规定：针对滥用性或以迟延为目的的上诉，当事人会被责成100到10, 000法郎的罚款，罚款中包含对滥用诉讼权利主体所造成的对方当事人损失的补偿费用。比利时《民事诉讼法》规定，法庭可以基于自己的认识对提起仓促的或无意义的上诉的行为当事人处以5000到100, 000比利时法郎的罚款。日本《民事诉讼法》第384条第2款规定，在根据前条第1款规定驳回控诉的情况下，认为控诉人提起的控诉，仅只以拖延诉讼的终结为目的时，法院可命其缴纳作为提起控诉手续费缴纳金额的10倍以下的现金。
罚款作为一种规制恶意诉讼的方式，体现了立法者试图不依附于侵权责任的认定，即可阻止和惩罚恶意诉讼行为人。罚款是对恶意诉讼行为的惩罚，具有遏制恶意诉讼的作用，与恶意诉讼侵权损害赔偿制度具有不同的价值。
3、设立诉讼担保制度。这里的诉讼担保是指法院在受理案件之前或在诉讼过程中应被告(或被反诉方)的请求要求原告(或反诉方)提供一定的资金或财产，以对原告(或反诉方)在败诉情况下因诉讼产生的费用及可能给被告造成的损害进行担保的制度。在我国的民事诉讼法上，其实规定了与上述意义不完全相同的诉讼担保制度，主要出现在两种场合：一是审理阶段，包括财产保全和和先予执行，法律规定申请人应提供担保；二是执行阶段，被申请人要求暂缓执行，这时必须提供担保。这两种诉讼担保的目的都是为了防止被告人(被执行人)在败诉后的转移财产等行为，使判决难以执行而设立的，是对可能出现的妨碍民事诉讼行为的一种保证。而本文所说的诉讼担保主要是针对当事人可能因诉讼而遭受的不正当损失而设立的。这种诉讼担保的适用必须十分谨慎。首先，申请人必须确有证据证明自己可能因原告提起的诉讼而遭受非诉讼成本正当消耗的损失。其次，判决结果需对被告有利，即原告败诉。最后，担保的额度必须控制在合理的范围之内。通过这一制度的设立，我们希望能使那些不以胜诉为目的的恶意诉讼者除了承担败诉所必然承担的诉讼费用外，还对其恶意造成的其他财产损失予以赔偿，从而达到对被侵害人的正当权益的损失进行补偿的目的。
4、严格撤诉条件。由于恶意诉讼人并不以胜诉为其诉讼的根本目的，因此，其在通过诉讼达到了损害对方当事人名誉，造成对方财产、时间损耗或者自身宣传效应后，可以通过诉讼中所设立的撤诉制度退出诉讼，从而避免自身可能因败诉造成的不必要损失。我国的撤诉制度基于保证当事人处分权的原则，对撤诉的条件和审查都规定的相对比较模糊，只在《民事诉讼法》第一百三十一条规定“宣判前原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”因此，对于原告来讲，如果害怕申请撤诉得不到法院的准许，完全可以不到庭或中途退庭，依据《民事诉讼法》第一百二十九条“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理”的规定，达到撤诉的目的。可见，诉讼在启动后是否可以通过撤诉而终结，决定权只在法院和原告，原告付出的代价仅仅是一半的诉讼费用，被告一旦应诉，他将为诉讼付出人力、物力，并且在撤诉后也不可能得到相应的补偿。在撤诉这一程序问题上，法律仍然受到传统的观念的影响，即假设原告就是真正的权利享有者，而被告的行为带有违法性，从而对两者在诉讼权利上实行差别待遇，并未将被告方作为民事诉讼的平等主体而赋予其平等的攻击防御的权利，这对被告利益的保护十分不利，从而为制造恶意诉讼者提供了可乘之机。基于此，建议对我国撤诉制度的规定应从以下几方面进行明确和完善。
首先赋予被告撤诉的异议权。如规定，在被告实际答辩或应诉前，赋予原告自由撤诉的权利。在实际答辩或应诉前，被告并没有投入过多的精力和财力，甚至在有些情况下被告刚刚得知自己被起诉，原告就提出了撤诉，这时原被告之间并没有形成攻击防御的积极对抗状态，原告的起诉行为对被告的权益影响甚微，没有必要赋予被告一种相应的诉讼权利。在这个阶段允许原告自由撤诉，是对原告诉权尊重的充分体现。在被告实际答辩后，以征得被告的同意作为撤诉生效的要件。在被告实际答辩后，其为了应付原告的起诉行为，不得不花费大量的人力、物力去准备诉讼，此时被告的权益受到极大的影响。在这个阶段允许原告自由撤诉，对被告来说是不公平的，有违当事人诉讼权利平等的原则。我国民事撤诉制度一个最明显的缺陷就是缺乏对被告方合法权益的保护，撤诉只取决于原告和法院，实际上就造成了原、被告诉讼权利的失衡，使被告的诉权部分地依附于原告的诉权，被告追求胜诉的权利就成了一种不确定的权利，而被告积极获得利已判决的努力也随时可能因原告的撤诉化为泡影，其在诉讼活动中投入的时间、金钱等将“血本无归”。无论大陆法系国家和地区，还是英美法系国家，都规定在被告实际答辩后，原告撤诉以被告同意为原则，除非在本诉撤回的情况下，反诉原告撤回反诉。虽然被告没有撤诉的权利，但撤诉与被告的利益息息相关，为了保护被告的利益，实现双方当事人诉讼权利的平等，建议将《民事诉讼法》第131条第2款修改为：被告提出答辩状或者应诉后原告申请撤诉的，应当取得被告的同意，否则撤诉不发生效力；但是，在本诉撤回的情况下，撤回反诉，不在此限。
其次，合理限制原告的诉权。原告撤诉后，其实体权利并没有丧失，原被告双方之间的民事纠纷也没有解决，原告再次起诉，无可厚非。但基于程序安定的需要，有必要对其加以限制。而我国《民事诉讼法》对当事人撤诉后对同一诉讼标的再次起诉无任何限制，这样就给那些滥用诉权者有机可乘，从而造成恶性循环，使被告陷“滥诉”之中，法院也疲于奔命，人为地浪费了大量的社会财富，应对此作出限制。
关于限制撤诉的具体规定，笔者认为我们可以借鉴日本《民事诉讼法》和美国《联邦民事诉讼规则》的规定。日本《民事诉讼法》第262条第2款规定，“对于本案己作出终局判决后撤回诉讼的，不得提起同一诉讼”，美国《联邦民事诉讼规则》规定，原告只有一次自愿撤诉的权利，如果原告此后提起了同样的诉讼，而且又一次行使了自愿撤诉的权利并得到认可，法院应作出不得再次起诉的登记，以阻止该诉第三次提起。但笔者对日本《民事诉讼法》禁止再次起诉的期间为终局判决后的规定有不同的看法。笔者认为，法庭辩论终结后为禁止原告撤诉后再次起诉的期限，因为法庭辩论终结时，原被告双方已经过了起诉、答辩、法庭调查、法庭辩论等阶段，整个诉讼过程中最实质的阶段己基本结束，案件事实己基本清楚，法律关系已基本明了，这时若允许原告撤诉，极容易给原告滥用诉权避免败诉留下法律漏洞，同时整个诉讼程序中法院所付出的司法资源，被告所付出的大量的人力、物力都付之东流，有违诉讼经济的原则；以终局判决作为禁止再次起诉的时间点，不利于法律关系的稳定，不符合程序安定的原则和诉讼经济的原则。为此笔者建议，在法庭辩论终结前撤诉，原告又起诉的，应当允许，但不得超过两次；在法庭辩论终结后撤诉的，不准再次起诉。
第三，没有必要作出“按撤诉处理”的规定，原告不到庭完全可以视为是一种放弃起诉权和胜诉权的行为，因此，凡原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，法院可裁定驳回起诉，而无需按撤诉处理。
第四，规定撤诉案件，案件受理费由原告承担，而不减半收取。
5、进一步完善审前准备的相关程序。民事诉讼审前准备程序，概指民事案件在受理之后、开庭审理之前，法院和当事人围绕开庭审理所进行的一系列准备活动的程序。审前准备程序是否完善，对庭审能否有序地进行，程序公正和效率的价值能否得到实现，都具有十分重要的意义。其中，收集和交换证据，确定争议焦点是审前准备程序的核心所在。目前，我国尚未建立起一套完整协调的审前准备程序。而反观当前所出现的很多恶意诉讼现象，其产生的原因就是由于法院缺少审前准备程序，立案庭立案后直接排期移送审判庭造成的。在这种情况下，当事人的主张和证据在审前不能交流或者不能充分交流，当事人之间真正的争议焦点尚不明确，案件就漫无目的地就进入庭审程序。在实践中，这种争点‘模糊”的状态使恶意诉讼人有机可乘，产生了多余型恶意诉讼。因此，在对待恶意诉讼的问题上，健全民事诉讼的庭前准备程序，对于进一步明确当事人的诉讼动机，筛选掉不符合庭审要求的恶意诉讼，也是有其积极作用的。
（二）私法领域责任设计
要有力地打击恶意诉讼行为，最有效的方式就是加大进行恶意诉讼的经济风险，使恶意诉讼的行为人承担起对受害人所遭受的损害的赔偿责任，并明确赔偿范围。因此在私法领域应设立恶意诉讼赔偿制度，具体分述如下：
1、赔偿差旅费和误工费。相对人及其委托代理人应付官司，在外调查取证所花费的交通、住宿、伙食等费用和耽误工作造成的工资、奖金、补助等损失，应予赔偿。这些费用是赔偿中最基本的费用。
2、赔偿通信费、材料费、鉴定费。受害人用于诉讼的电话费、传真费、邮费，诉讼材料的打印费、复印费，提交诉讼证据的鉴定费，都应由恶意诉讼者向受害人赔偿。
3、赔偿法人因名誉和商业信誉损害而导致的经营利益下降的损失。
4、赔偿因行为人的恶意诉讼行为给受害人带来的其它财产损失。比如因错误进行的财产保全，应赔偿被申请人因财产保全遭受的损失。
5、支付律师费。笔者认为律师费应当纳入恶意诉讼侵权责任的赔偿范围。首先，受害人的律师费一般是由于行为人的恶意诉讼行为导致的。其次，很多国家和地区将律师费纳入损失范围。英国的判例认为败诉方不但应当承担己方的律师费用，还要承担胜诉方的律师费用，因为要求胜诉方承担否定败诉方错误的主张上所花费的不必要的费用是不公平的。《澳门民事诉讼法典》第386条规定，他方当事人得请求判处恶意诉讼人作损害赔偿的范围为：偿还因诉讼人之恶意导致他方当事人所做之开支，包括诉讼代理人或技术员之服务费；偿还上述费用及因诉讼人之而已而对他方当事人造成的其他损失。服务费须直接向诉讼代理人支付，但当事人指明已向其代理人支付者除外。
6、赔偿精神损害抚慰金。恶意诉讼者不负责的起诉，打破了受害人平静的生活，受害人不仅要四处奔波，身体受到疲惫的折磨，而且还可能会被不明真相的人误解、冷落甚至讥讽、嘲笑，使受害人的名誉受到极大影响，精神饱受折磨。这些精神痛苦可能比有形财产的损失后果更为严重。因此，在司法实践中有必要判令恶意诉讼者对受害人的精神损害予以赔偿。只有这样，才能从根本上消灭恶意诉讼滋生的土壤，给滥用诉权者以沉重打击。
（三）给予刑事制裁
恶意诉讼行为中具有实际操作性的是对证据上的违法行为追究刑事责任。如果恶意诉讼行为人在证据上实施了阻止证人作证或指使他人作伪证的行为，在符合犯罪构成的情况下，应当由检察机关追究其相应的刑事责任。具体的法律依据是刑法第307条的规定，“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或指使他人作伪证的，处二年以下有期徒刑或拘役;情节严重的，处二年以上有期徒刑。帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的处二年以下有期徒刑或者拘役”。根据《最高人民检察院关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》规定，以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定做出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第280条第1款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证的行为，构成犯罪的应当依照刑法第307条第1款的规定，以妨害作证罪追究其刑事责任。
笔者认为，这些规定是远远不够的，一些恶意诉讼行为对相对人造成严重的损害，例如造成企业破产、受害人自杀等情节严重并具有较大的社会危害性，在这种情况下，恶意诉讼行为人应当承担刑事责任。对恶意诉讼行为人进行有力的惩戒，能够遏制恶意诉讼行为的发生。但我国《民事诉讼法》第102条只是笼统地规定了对于诉讼过程中的一些违法行为，可以追究行为人的刑事责任，没有具体规定追究的方式。依据我国刑法的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则，刑法在追究恶意诉讼行为人的刑事责任时，显得十分无力，只能依据恶意诉讼行为人的具体行为，比如伪造印章罪来进行规制。这种追究方式有“断章取义”之嫌，不能有效地制裁恶意诉讼行为人的犯罪活动。因此，我国刑法对于恶意诉讼行为的规制还有待完善。
