摘要：本文从诱惑侦查的起源及现状出发，对诱惑侦查的必要性及存在的弊端进行了分析，在此基础上对诱惑侦查的法律规制方面提出了几点建议。最后对陷阱抗辩的评判及系列相关的法律后果问题进行了讨论。

关键词：诱惑侦查  侦查陷阱  陷阱抗辩

一、        诱惑侦查的起源

诱惑侦查是指为了侦缉某些隐蔽性比较强的犯罪案件，侦查人员或其“耳目”通过隐瞒真实身份，以实施某种有利有图为诱饵，暗示或诱使其他人进行犯罪，待犯罪行为实施时或结果发生后，拘捕被诱惑者的特殊侦查方法。在我国，一般理解“诱惑侦查”亦称“警察圈套”、“侦查诱饵”、“侦查陷阱”。诱惑侦查与侦查陷阱这两个词语有没有区别呢?一般认为这两个词语有区别。有什么区别呢?“(诱惑侦查)又因被惑者先前有无犯罪倾向而在理论上分为机会提供型和犯罪诱发型两种类型，而作为而后者就是侦查陷阱。因为侦查陷阱是美国刑事诉讼中被告人诱惑侦查提出的一种抗辩，即所谓的“陷阱抗辩”(entrapment defence)，以要求驳回公诉或宣告无罪；可见侦查陷阱是诱惑侦查中的违法的那一部分，即陷阱诱发了犯罪的发生，所以允许对此提出陷阱抗辩。下文所用的“陷阱抗辩”就是在此意义上使用的一词。

诱惑侦查作为正式的侦查方法，始于大革命前的法国。路易十四为了维护其统治，将诱惑侦查作为一项捕捉革命党人的特务政策，用来镇压资产阶级的革命运动。美国于1910年成立联邦调查局后。特别是二次大战期间。诱惑侦查开始适用于反间谍破坏活动。之后，适用范围又逐渐扩大至查禁卖淫、同性恋、赌博、违反禁酒法、贩毒、行受贿、窃取产业情报等犯罪和追查赃物。战败后的日本，为了阻止国内毒品泛滥的情势，开始在缉毒中实施诱惑侦查，后又用于侦缉不法武器交易、卖淫和盗窃邮件类犯罪。1982年5月，日本东京高等法院在审查一起毒品案件的判决中指出。毒品犯罪对社会具有极大危害，摧毁贩毒的秘密渠道非常必要，鉴于这类案件难以侦缉和收集证据，而且通常在现场无法查获赃物便不能逮捕犯罪嫌疑人的实际情况下。诱惑性手段的运用便成为侦查所必不可少的方法。

二、        诱惑侦查的现状

诱惑侦查作为一种主动型侦查，只有在被动型侦查已经失败或者很难甚至不可能取得成效的情况下才能在严格的限制条件下启动，即除了考虑诱惑侦查的高效性之外，还必须考虑其合法性，从而将两者结合起来，保证在合法的前提下合理运用这种侦查方法，包括我国在内的世界绝大多数国家。都在不同范围内采用了诱惑侦查手段，并在实践中发挥了重要的作用，这一点无庸置疑。

现在，在我国，在侦破毒品、假币等犯罪的过程中，诱惑侦查被广泛运用。据广西桂林某城区检察院统计，该院在1998年至1999年6月受理这两类案件(毒品、假币案件)94件130人，其中就有80.85％的案件运用了诱惑侦查。诱惑侦查的运用对侦破犯罪、特别是无特定被害人的犯罪起到了巨大的作用，但是诱惑侦查的频繁运用可能对社会造成危害：影响被告人的犯罪形态、犯罪情节和犯罪地位，加重被告人的刑事责任；侵犯人权；违背司法公正；放纵侦查人员参与犯罪。但是，我国对诱惑侦查既无法律规定，也无司法解释，实践中比较混乱。同时，在这方面，法院的态度一直是：不看是谁设下了诱饵，而是看谁吞下了诱饵。由此，可以得出：我国具体的法律规范有待进一步研究。

三、        诱惑侦查的法理思辩

在我国，“黄赌毒”等隐蔽性犯罪，特别是毒品犯罪，不仅破坏公民健全的社会生活，也给社会的安定带来无法估量的恶果，因此必须坚决打击这类犯罪并铲除其根源。但是，由于这类犯罪不仅欠缺被害人，而且直接牵涉到几乎所有涉案人的利益，所以与犯罪有关人员都极力庇护犯罪行为。使犯罪的实施变得更为隐蔽。与侦查由被害人控告、揭发的案件相比，犯罪行为的发现、证据的收集都极为困难。因此，在一定限度内允许侦查机关在侦缉中，主动接近那些有可能参与这类犯罪的嫌疑人。实施所谓诱惑侦查，诱其上钩，在交易时将其抓获，并不违背我国立法精神和社会利益，所以，允许在侦缉隐蔽性犯罪时运用诱惑侦查手段是十分必要的。

当我们陶醉于“侦查陷阱”所带来的诉讼效益时，应充分估计到它可能引起的社会负效应。王政勋在《正当行为论》一书中就诱惑侦查的使用问题所指出的：诱惑侦查“实际上赋予了警察随意考验公民抵制犯罪诱惑能力的权力，这将会使很多只有犯罪倾向甚至连犯罪倾向都没有的人走上犯罪的道路。这对公民个人而言是不公平的。法律只能要求公民不犯罪，而不能要求公民在面临国家有意做出的诱惑时仍然不犯罪。”

无论如何理解和表述“诱惑侦查”，其本质都应该是一种侦查行为或侦查手段。侦查作为一种刑事诉讼活动，是刑事诉讼程序的重要组成部分。根据现代刑事诉讼程序建构的核心理念，被指控有罪的犯罪嫌疑人必须先采取行动，由此得出怀疑犯罪已实施的合理理由。警察在采取刑事调查前必须等待这一行动的发生，然后才有对“犯罪”的认定，它被认为是现代刑事诉讼的逻辑起点。然而如果按照上述概念的逻辑推理应得出这样的结果：首先侦查人员认为某人有犯罪意图或犯罪倾向，然后设置圈套、诱其实施，待取得证据后，拘捕、起诉、定罪量刑当为顺理成章之事。这种先由侦查人员从主观上设定好谁有犯罪意图或倾向，然后再加以培植，等时机成熟后再捉拿问罪的侦查行为，不言自明带有明显的“有罪推定”的色彩。

当然主张推行“侦查陷阱”的学者，也都会明确表示反对制造犯罪和诱人犯罪。如果被告原本没有犯罪意图，而是在诱惑者的引诱、教唆下产生的犯意并实施了危害社会的行为，这时就应允许被告以“侦查陷阱”作为无罪或罪轻的辩护理由。但是问题就在于犯罪人是否原本就有犯罪意图或倾向实在难以把握，不同的实施者理解各不相同，况且侦查行为无疑是一个自主性或随意性很强的行为，每个实施者的理解又各不同，执行起来很容易失控变样，一旦滥用极可能使一些别有用心的人运用这种侦查行为，将无辜的人们塑造成可能的犯罪嫌疑人。这样势必构成对不特定多数人的人权威胁，这才是真正的隐患所在。

四、        对诱惑侦查的法律规制

由上面的分析可知，诱惑侦查这把双刃剑，在其发挥作用的同时，也伴生着种种不容忽视的弊端。首先，诱惑侦查在应用范围上具有无法克服的局限性，基本上无法适用于其他日常生活中发生的一般刑事案件。其次，在发现惩罚真正的犯罪人方面，诱惑侦查也存在着无法克服的局限性。因为侦查人员往往人为地设置一定的诱惑性情况，因而其很容易沦为对特定公民抵抗犯罪诱惑能力的检验，使国家执法机关违背其打击、预防犯罪的职责和义务，使公民丧失对国家司法权的依赖。再次，在现代社会中，诱惑侦查与现代法治观念之间存在着尖锐冲突。因此对诱惑侦查的实施，必须从其使用时机、适用范围、适用程序、适用对象以及适用方式等几个方面加以规制：

一是使用时机上的补充性即只有在常规侦查手段难以打破侦查僵局的情况下，才能使用诱惑侦查手段。只要常规侦查手段仍能发挥作用，就不能使用诱惑侦查手段侦查效率低下、侦查成本高决不能成为使用诱惑侦查的理由对于无被害人犯罪如毒品犯罪而言，由于其特殊性，可以考虑适用该原则时适当放宽，以加大打击此类犯罪的力度。

二是适用范围上的有限性。如前所述，并非所有陷入侦查僵局的案件都可以使用诱惑侦查手段，法律必须限定使用诱惑侦查的范围。在我国，诱惑侦查也应仅限于重大复杂的和用常规侦查手段难以侦破的刑事案件，对于一般性的危害不大的刑事案件，不宜采取此侦查手段。

三是适用程序上的严格性由于诱惑侦查本身所具有的危害公民权利的危险性，必须通过法定形式对其进行严格控制。具体应包括案件的审批程序、具体案件的实施程序、证据的可采性规则的规定、诱惑侦查具体手段的规定、参与诱惑侦查的侦查人员的豁免权规则的设置等。同时，实施诱惑侦查必须由检察机关对整个活动过程进行监督，侦查机关实施诱惑侦查必须上报检察机关备案。从实践情况看，诱惑侦查手段的使用大多都有严格的程序，但是由于缺乏法律规定，某些时候诱惑侦查的使用存在随意性，对此应当予以限制。

四是适用对象的特定性，在司法运作中运用诱惑侦查的对象限制于“正在实施犯罪或有犯罪倾向的人”，诱惑侦查的对象必须是有证据证明其与正在侦查的涉嫌犯罪的案件有关的人，且该案件必须属于诱惑侦查规定范围之内的案件类型。

五是行为方式的适度性。即侦查人员的诱惑行为必须适度、合理。对于一般性的陷入侦查僵局的案件。侦查人员在实施诱惑行为时应当综合考虑案件情况，行为方式应当适度。如毒品犯罪中不能以超出正常水平的价格相诱惑，且只能用货币引诱毒品，而不能以毒品换取货币。

五、诱惑侦查之陷阱抗辩问题

由于我国立法上对于诱惑侦查几乎没有规范制约，如果一旦这种作用超过一定限度，侦查人员的行为就成为非法，那么在这种情况下被起诉追究刑事责任的被告人是否应有救济手段、应有何种救济手段对此提出抗辩以维护自己的合法权益?正由于陷阱抗辩是针对诱惑侦查提出的一种抗辩，是对它的合法性提出的一种质疑，这样一方面对于侦查机关一方来说是一种极大的制约，使其实施诱惑侦查时有所节制和顾虑，而不至于随心所欲地视方便而自由采用，因此是规范制约诱惑侦查的不可或缺的手段；另一方面，允许辩护方提出陷阱抗辩，是保障被告人合法权益的必不可少的措施，同时也是被告一方的一项重要的诉讼权利，是诉讼公正、控辩平衡的要求。陷阱抗辩的提出及成立将导致诉讼局面及法律后果的剧烈变动，由此可见，提出陷阱抗辩的权利对于规范制约诱惑侦查、对于保障被告人合法权益之重要意义。

 (二)陷阱抗辩成立与否的判断标准

政府在有效侦查犯罪的一个底线要求，即：政府不能为了侦查、追诉犯罪的需要而诱使一个本来无意实施犯罪的人去犯罪。

判断陷阱抗辩能否成立的关键在于被告人是因诱惑侦查而引发犯意进而实施犯罪，还是犯意本来就已存在，诱惑侦查不过是将之暴露出来而已。由于犯意是存在于人主观内心的东西，对之的认识和把握有时会很困难甚至于不可能，因此有必要以客观标准在这种情况下来作出判断，即诱惑侦查本身的使用是否超过合法的限度，出于诱惑侦查手段的特殊性及其具有的诱人犯罪的嫌疑，更有必要对之予以更严格地规范制约，因此只要诱惑侦查行为没有合法地行使，违反了法律的规定(在立法已有对其明文规定的情况下)，就不论被告人是否本来已有犯意，都应以客观标准认定被告人的陷阱抗辩成立。

(三)陷阱抗辩的举证责任问题

在实施诱惑侦查的整个过程中，整个犯罪过程是在侦查机关的严密监控之下，对于诱惑侦查犯罪嫌疑人的选定、对于诱惑侦查手段的选择、对于诱惑侦查手段的实施都在侦查机关的一手控制之下，犯罪的开始、实施和终结侦查机关都了如指掌，有关的证据也是几乎都在侦查机关的手中。而被告人在整个犯罪的过程中并不知道有侦查人员或其协助者参加，全然不知自己就是被侦查对象和全部犯罪过程在侦查机关的控制之下，只不过在事后才得知整个诱惑侦查的全过程。诱惑侦查的这一特殊性决定了控辩双方在举证能力、举证的便利条件上存在着极大的差异，由此认为确定控辩双方举证责任的基本原则是，控方举证责任，同时辩方享有提出证据予以反驳的权利，这样才是比较合理的。

具体来说就是：辩护方对诱惑侦查提出陷阱抗辩时，控方应举出充分的证据来证明诱惑侦查行为符合法律的规定，并没有诱发被告人的犯意进而去实施犯罪，对此辩护一方有权提出证据予以反驳；如果控方不能证明诱惑侦查行为符合以上要求时，或者对此是否存在存有疑问时，依照举证责任承担不能的处理原则，应认定辩护方的陷阱抗辩成立。

 (四)陷阱抗辩成立的法律后果处理

关于陷阱抗辩成立的法律后果，似乎是一个两难的问题：如果对被告人予以处罚，那就意味着侦查机关违法的后果得到了法律上的肯定和支持；但如果对被告人作无罪处理，又似乎在宣布这样的行为不是犯罪，这样的话一方面会助长被告人的侥幸心理，另一方面对预防犯罪也有不利影响。那么，到底该何去何从?

本文认为，根据以上有关判断陷阱抗辩是否成立的标准，应区别以下情况分别处理：

(1) 当诱惑侦查行为超过了合法的限度，如不能确认被告人是否本来已有犯意时，依照控方负举证责任和疑罪应作有利于被告人处理的原则，应判决宣告被告人无罪；如确有证据证明被告人本来已有犯意，应判决宣布被告人有罪，但免予处罚。

(2)当被告人本来确无犯意，确由于诱惑侦查行为而诱发犯意时，则不论诱惑侦查行为是否符合法律的要求，应判决宣告被告人无罪。

结束语：“侦查陷阱”终究是一把双刃剑，只要在侦查活动中使用它，就必然会带来一些负面效应。由于我国的侦查权在其权力配置、实施条件、实施方式以及相关的法律后果等规范方面都显得很粗糙，有些规范近乎空白，操作性极差，加之我国至今尚未建立真正的非法证据排除规则，致使侦查机关力量过于强大而且缺乏必要的、合理的制约，所以，在研究“侦查陷阱”是是非非的时候，我们既不能片面强调保护个人利益的重要性而忽视社会整体利益存在的价值，亦不能只强调打击犯罪的需要而忽视对犯罪嫌疑人的权利保护，而是要结合我国国情，探寻出一套更符合现代法治理念的侦查程序。

    参考文献：

    【1】         冯冲，诱惑侦查浅析【J】．山西煤炭管理干部学院学报，2007,20(2).

    【2】         王平，诱惑侦查的法律规制【J】．兰州大学学报：社会科学版，2007,35(1).

    【3】         孙长永，侦查程序与人权【M】．北京：中国方正出版社，2000．

    【4】         刘海燕，杨宝宏，论诱惑侦查的法律规制【J】．铁道警官高等专科学校学报，2002,12(4).

    【5】         方全，刘晶，毒品案件中的诱惑侦查研究【J】．法治论丛：上海大学法学院上海市政法管理干部学院学报，2001,16(4).