论刑事和解制度的本土构建
作者：朱焕东 发布时间：2010-07-27 浏览次数：1119
引言
近一二十年来，西方国家兴起了一场刑事司法改革运动，深刻地影响着我国的刑事司法的走向和犯罪预防模式。这场运动就是恢复性司法运动（Restorative iustice或称刑事和解 Victim—Offender Mediation），其基本的内容是：在犯罪发生之后，调停人主持受害人与加害人协商解决纠纷，恢复被加害人破坏的社会关系、弥补被害人所受到的损害、以及恢复犯罪人与被害人之间的和睦关系，并使犯罪人改过自新，复归社会。这种旨在提升被害人和犯罪人的满意度、降低再犯率的司法模式与我国传统的调解制度所蕴涵的“和为贵”的理念相一致，基于刑罚谦抑性和诉讼经济的考虑，探索如何建立有中国特色的刑事和解制度对于降低诉讼成本，提高诉讼效率，缓解刑事案件审判和刑罚执行机关的压力，保障刑事诉讼被害人和犯罪人双方的权益，促进社会和谐，具有重大的现实意义。
一、刑事和解制度的原理
刑事和解比较通行的表达方式即认为所谓刑事和解制度，又称加害人与被害人的和解一般是指在犯罪后，经由调停人的帮助，使加害者和被害者赢接相谈、协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度，其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而破坏的加害人和被害者原本具有的和睦关系，并使罪犯因此而改过自新，复归社会。[①]
上世纪七十年代，在西方世界，以犯罪人为中心的监禁政策基本失败。在此情况下，西方国家开始对现代刑事追诉模式进行反思，认识到片面强调公诉制度导致了对犯罪的原始矛盾，即被害人与加害人矛盾的遗忘，特别是对被害人权益保护和情感慰籍的缺失，因而出现了从“报应性司法”向“恢复性司法”的转变，旨在通过调解、道歉、真诚悔过、赔偿损失等方式，恢复被犯罪行为破坏了的加害人、被害人和社会之间正常的利益关系，基于此，西方国家另谋出路，刑事和解制度应运而生。
(一)国外刑事和解的理论基础
20世纪中叶，受“被害者导向”理念和犯罪人复归社会思想的影响，西方刑事和解制度逐渐发展和完善起来。
1．“被害者导向”理念。传统刑事司法理论认为，犯罪是对国家利益的侵害，因此，国家在刑事诉讼中居于主导地位，而被害人的权利被国家的权力挤到了边缘，只是诉讼程序被动的参与者。随着“被害人犯罪学”理论的兴起，很多学者开始认为：刑事诉讼不应仅仅体现国家和犯罪者之间的关系，更应提高被害人的诉讼地位，使被害人成为积极的诉讼主体。二十世纪六七十年代，“被害者导向”的刑事政策思潮兴起，如何保障被害人的权利成为学者的热门话题，而被害人最根本的权利就是获得赔偿。刑事和解制度就是在这种理念的影响下逐渐形成的。
2．犯罪人复归社会的思想。随着人们人权保障意识的不断提高，犯罪人权益保障也开始为许多国家所重视。在这种环境下犯罪人复归社会的思想也有了新的发展。犯罪人有复归社会的权利，社会有承担其复归的义务。因此，西方各国都致力于犯罪人复归，并不断探索新的措施以促进犯罪人的改造。通过探索和研究，许多学者认识到：复归社会并不是抽象的，而是使之回到那个曾经被他伤害过的社会中，尽量不让犯人入狱，在社会上改造，更利于犯罪人有效实现复归社会。因此，通过加害人、被害人、社会等多方面互动来构建刑事和解制度已经成为犯罪人复归社会思想之必需。
(二)国外刑事和解的实践内容
从20世纪7O年代以来，刑事和解实践已经开始在各国盛行。由于传统和现实的差异，各国刑事和解具体的实践内容有很大的不同，但这些制度在适用宗旨和适用范围上，还是有许多相同之处的。概而言之，国外刑事和解的内容主要包括以下几点：
第一，在制度宗旨上，许多国家的刑事和解制度都吸纳了对被害人利益的关注和保护理念，普遍重视刑事和解对被害人的精神抚慰和对加害人的教育矫正功能，经济赔偿位居其次。
第二，在适用范围上，刑事和解主要适用于少年犯罪和一些有关个人权益的轻微成年人犯罪。少年犯罪是最早适用刑事和解的，也是最重要的适用对象之一。在成年人犯罪中，各国适用的具体范围不尽一致。例如在美国，刑事和解不仅适用于轻罪案件，也适用于重罪案件：英国主要适用于轻犯、初犯以及财产犯；俄罗斯的刑事和解仅限于轻罪，即指可能判处2年以下监禁的案件。
第三，在适用条件上，刑事和解必须以加害人的有罪答辩和当事人的双方自愿为前提。刑事和解的重要前提之一是双方自愿协商，尤其是受害人的自愿。但各国一般都未以被害人同意为要件，规定只要犯罪人做出和解努力的，即可从轻处罚。
第四，在和解的程序中，一般都要调停人的参与。调停人或由专职的专业调解员担当或由执法官员担当，在和解程序中保持中立并协调双方关系。
第五，刑事和解的处理结果视适用模式的不同而有所区别。西方国家的刑事和解实践具体表现为四种和解模式：社区调停模式、转处模式、替代模式与司法模式。在社区调停模式、转处模式和替代模式下，刑事和解使刑罚的判决或执行不再具有实际意义，因而，具有刑罚替代措施的性质；在司法模式下，刑事和解是一种附属性的教育惩戒措施。
二、建立我国刑事和解制度的必要性
1．推行刑事和解制度是建设我国和谐社会的需要
长期以来我国的刑事司法体制的主导权在于国家，但也出现了离开案件的当事人进行刑罚选择的现象。使刑法成为“法律具有强制性”的突出代表，造成民众对刑罚的抵触情绪，某种程度上也加剧了社会矛盾。刑事和解制度可以体现加害人与被害人之间谋求协商解决纠纷的愿望，既保护了被害人的利益，又促进了加害人自觉认罪的意识，并通过法律程序予以保障，达成相互谅解、缓解冲突，促进社会关系的和谐。
2．刑事和解制度有利于犯罪人的改造
刑事和解以被害人利益为中心，同时以犯罪人的真心悔罪和有罪答辩为前提，使得被害人能够在平和的环境与宽松的氛围中向犯罪人诉说犯罪行为对自己造成的身体、情绪、经济上的损害，了解犯罪人的动机，接受犯罪人的道歉。[②]加害人通过与被害人的交流能深刻体会自身行为对他人的损害，从内心真诚悔悟。由于法律与被害人的双重谅解，使其真诚悔悟并采取实际行动对被害人予以赔偿来建立和平和社会关系，从而提升了他的社会责任感；另一方面，由于司法机关和被害人对其的尊重，使犯罪人消除了一些误解和敌视，真正被社会接受，重新自然地融入社会生活，其矫正效果较之监禁刑等措施有意义得多。
3．刑事和解制度有利于最大化的维护被害人的利益
正如日本学者西村春夫所言，“恢复被害人的权利和需要是处理犯罪的第一要务”，刑事和解制度有利于尽快的恢复被害人因为加害人的犯罪行为所遭受的损失。通过刑事和解，加害人认真悔罪、赔偿、道歉，使得被害人及时的得到补偿，不必经过复杂而繁琐的司法程序，可以让被害人的恐惧、怨恨等不良情绪在和解过程中通过沟通得到宣泄，更加有利于保护被害人的利益。而且，刑事和解兼顾了被害人的精神利益与物质利益的恢复，淡化了被害人的报应情感，以当事人间正常社会关系的平复为附属效果，从而降低了被害人再度被同一犯罪嫌疑人侵犯的可能及对此的担心。
4．刑事和解制度符合诉讼经济的原则要求
现代法律制度除了要实现公平、正义的价值目标外，还有一个重要的原则就是诉讼经济。西方经济分析法学派的代表人物波纳斯认为，法律程序的运作过程中会耗费大量的经济资源，为了提高司法活动的经济效益，应当将最大限度地减少这种资源的耗费作为对法律程序进行评价的一项基本价值标准，并在具体的司法活动中实现这一目标。刑事和解制度提倡犯罪人、被害人和社区之间的互动对话，不必运用国家刑罚权和高成本的监禁刑来制裁犯罪，大大减少诉讼讼程序成本和羁押成本，同时有利于实现案件繁简分流，使司法机关集中精力办理重大、疑难、复杂案件，从而达到诉讼经济的目的，实现司法资源的最大节约。
三、建立我国刑事和解制度的可行性
1、我国的传统文化是刑事和解的文化基础
我国传统和解文化深受孔孟之道的影响，孔子的‘礼之用，和为贵’、孟子的‘天时不如地利，地利不如人和’等思想，几千年来一直影响着国民的为人处世之道，‘耻讼’、‘厌讼’、‘无讼’、‘人和’的文化传统传承至今，是我们推行刑事和解的文化基因”。[③]在一个充满纠纷混乱和战争的社会，一个为了解决各种矛盾和纠纷、不断蚕食着社会资源的社会和国家，经济是不能够发展的，这样的国家政权也不能得到巩固。在我们走过的时代，国家管理者非常的聪明，他们一方面对严重绕乱社会秩序和危害国家安全的犯罪实行严酷惩罚，而在另一面，民间的“私了”大受欢迎，国家在处理这些轻微纠纷和矛盾时一般也是让当事人自行和解来处理。在我们国家，刑事和解最初模式是扎根于民间解决矛盾纠纷习惯，具有浓厚的使用习惯和广阔的适用空间。在目前的司法实践中，它对于增强司法裁判的可接受性，减少上诉、申诉，促进社会和谐具有重要意义。
2．西方和解制度的发展提供了理论基础
刑事和解在西方国家运行了近三十年，学界对其理论基础进行了解说，按照通行说法，其理论基础由恢复正义理论、平衡理论、叙说理论组成。它们分别从社会本位、被害人和犯罪人本位等不同视角对刑事和解制度进行了理论阐释。中国政法大学教授陈光中认为刑事和解的理论基础有：中西和谐文化传统的交融、被告人与被害人主题地位的回归、罪刑法定原则、罪行相当原则、从绝对到相对的理论转变。国内外学者对刑事和解所进行的理论上的探讨，为刑事和解制度的建立提供了理论上的支持。
3．中国和解制度有历史渊源可溯
4．人民调解制度是在我国构建刑事和解制度的法律基础。
我国是一个具有悠久调解传统的国度．在国际上享有“东方经验”的美誉。从古代长老、乡绅主持的调解到陕甘宁边区的“马锡五”式调解，再到当代的人民调解。“调解”无处不在，无时不有。人民调解制度指的是在人民调解委员会主持下，以国家的法律、法规、规章、政策和社会公德为依据，对纠纷当事人进行说服教育、规劝疏导，促使各纠纷当事人互谅互让，平等协商，自愿达成协议以消除纷争的一种法律制度。日益成熟的人民调解制度是进行刑事和解的重要基础，而且，我国各地普遍设立的基层人民调解组织以及大批经验丰富的人民调解员，亦是构建刑事和解制度的组织保障。
三、刑事和解本土化的构建
(一)出台关于刑事和解的立法
对刑事和解的条件、受理案件范围和刑事和解程序，应当综合考虑国家利益、被害人利益和加害人的人身危险性等各种因素，推动刑事和解制度在司法实践中全面推广实行，必须先要在法律上得到充分的肯定，为实行刑事和解提供法律依据。笔者认为立法应主要从以下几个方面考虑：
1．适用条件。刑事和解的适用条件可以包括三个方面：一是加害人承认自己的罪行。承认自己的罪行，并自愿向被害人赔礼道歉，赔偿损失。这是刑事和解的先决条件，因为只有犯罪人承认自己所犯罪行才能反映其内心悔罪程度，才能认识到犯罪行为对被害人造成的实际危害。二是和解的自愿。这里的自愿包括被害人和犯罪人两方的自愿，这是为了防止当事人一方采用强迫、威胁、引诱等不正当手段强迫他人参与和解程序。三是适用刑事和解的案件必须事实清楚，证据确实充分。如果案件事实不清，或有证据表明犯罪人还有其他未被发现的罪行而犯罪人无法提供合理的解释，则不宜适用和解程序。
2．适用范围。有学者认为，刑事和解适用案件范围似应包括自诉案件、公诉案件中的轻微刑事案件及未成年人犯罪案件。[④]也有学者认为，我国适用范围上应以自诉案件为突破口，逐渐扩展到公诉案件中的轻微刑事案件及未成年人犯罪案件，待各方面条件完全成熟时，才能扩展到严重暴力性犯罪案件。[⑤]虽然学者们对刑事和解范围有不同的认识，鉴于我国目前采取的仍是国家追诉和报应性刑罚的刑事诉讼机制，而刑事和解又是一种利弊兼有的制度，应对其适用范围严加控制，决不能扩大化，但在轻伤害案件、财产犯罪案件、未成年犯罪案件中适用刑事和解制度已经成为学术界的共识。笔者认为，刑事和解的适用范围应该从恢复正义理论的目的以及国家、被害人、犯罪人三者之间的利益平衡关系中确定，具体包括：(1)刑事和解只能在有被害人的案件中适用，这里的被害人指被犯罪侵害的自然人。有些犯罪案件中可能没有直接被害人，如危害国家安全罪、危害国防利益罪等，因为在这类案件中不存在被害人对加害人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解的情形，无法达到恢复正义本源意义上的恢复性结局。(2)刑事和解只有在“可恢复性”案件条件下进行。因为在某些暴力犯罪及罪行严重的犯罪案件中，诸如造成被害人残疾或者死亡等严重后果的，犯罪给被害人及亲属造成的精神伤害根本就无法恢复。(3)刑事和解适用范围还应考虑公共秩序的平衡。如前所述，犯罪不仅给被害人造成损害，而且还会破坏社会秩序。国家对刑罚权让渡的同时还要考虑这种让渡不至于使社会秩序混乱，若社会秩序遭受犯罪严重破坏，此时就不能仅仅顾及被害人一方的利益，国家必须公正地运用刑罚恢复社会秩序。
3．和解程序。刑事和解原则应贯穿于整个刑事诉讼过程，所以刑事和解的程序可以分为和解的提出、受理、和解、监督及执行等。(1)刑事和解的提出可由被害人、犯罪嫌疑人及其各自的诉讼代理人或者检察机关提出。(2)受理应由检察机关或者法院进行，而不宜在侦察阶段进行，这样即可以督促侦察机关查清案件事实，又有利于预防犯罪。(3)和解阶段需由一名中立的调解人主持，通过被害人与加害人对话、沟通，由加害人向被害人承认过错，表达歉意，并在获得受害人宽恕和谅解的前提下双方达成和解协议。(4)经过检察官或者法官对当事人协议的合法性审查之后即具有特殊法律效力，并由调解机关对加害人履行赔偿协议的情况进行适时的检查、督促。(5)和解协议对双方当事人有约束力，当事人必须按照协议约定内容履行职责，对一方当事人违反协议所规定义务的，当事人可以请求法院强制执行，若一方无正当理由而拒不履行协议内容的，受害人可以请求司法机关对犯罪人所犯罪行重新提起公诉。
(二)完善相关配套制度建设
1．建立刑事和解的社会参与机制。刑事和解作为我国社会综合治理的重要组成部分，其正常运行离不开社会力量的参与。在刑事和解的协商过程中，当事双方权利的维护，以及自由意志的表达都需要有一个社会中立组织来加以保障，通过该组织对双方当事者进行疏导，能够为达成协议创造有利的条件。同时，还可以对和解程序的透明与公开进行监督，防止滥用权力和司法腐败的滋生。据我国现在的实际情况，笔者认为在我国现有的民间团体中，人民调解委员会参与刑事和解的条件最为成熟。因其具有广泛的组织形式和相关法律赋予的权利，应能为这项工作的开展发挥独特作用。可以利用现有的人民调解委员会作刑事和解的调停机构，这不仅因为我们的人民调解委员会本身就有解决争端，防止矛盾激化，预防、减少犯罪的发生的职能，而且可以避免司法机关利用司法权的干预，使调解过程更加中立。需要完善的主要措施是，在立法上进一步规范其活动范围及人民调解员的资质问题，以此形成制度化屏障。另外，调解机构是要促成犯罪人与加害人之间达成和解协议，这就要求人民调解员具备相应的专业知识和素养，笔者认为，吸引具备一定法学、心理学及医学专业知识背景的人员充当人民调解员，有利于和解协议的达成。
2．以立法方式扩大非监禁刑种类。在刑事诉讼中，我国对被不起诉人虽然有予以训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等规定，但这种非监禁刑的种类十分有限，与西方各国相比十分单一。参加公益劳动、进行社区服务等手段在西方各国已经不仅仅是考核非监禁刑的手段，而且被独立出来成为非监禁刑的种类。我国的立法对此没有突破，这使得建立在非监禁刑适用基础上的刑事和解制度在实施上缺乏可操作性，为刑事和解制度适用带来了很大的困扰。因此笔者认为，在立法上应增加非监禁刑的种类以及适用范围，以符合刑事和解的要求及刑罚轻缓化趋势。
3．完善社区矫正制度。社区矫正是一种不使罪犯与社会隔离并利用社区资源教育改造罪犯的方式。实现犯罪者重返社会是恢复性司法的一个重要价值取向，这就要求在刑事和解程序后，必须关注犯罪者的矫正和回归工作，社区、学校、单位、家庭等各方面要积极参与，必须注重恢复环境的建设，不能出现一“放”了之的倾向。[⑥]社区矫正制度形成的是政府、社会、家庭三位一体、齐抓共管的教育合力，具有特殊的预防功能，可以达到社会效果和法律效果的有机统一，实现刑罚改造罪犯和预防犯罪的目的，这才能使刑事和解制度发挥其应有的效力。
4.建立被害人刑事补偿保护机制。与法治国家相比，我国刑事诉讼中存在“ 双重失衡” 的结构，除了国家追诉机构与被告人之间公权与私权的失衡外，还存在被害人与被告人之间私权与私权的失衡。在我国，有限的司法资源基木耗费在对犯罪人的追诉中，而涉及对被害人利益进行保护的制度少之又少。基于此，笔者认为，一旦在我国引入刑事和解，确立相应的被害人人身和社会利益保护机制就实属必要。此外，刑事和解之所以能达成协议，很大程度上离不开经济赔偿的适当给付。然而，现实中这种情形早就见怪不怪，即：加害人对被害人造成伤害后无力承担金钱赔偿责任。在这种情况下，即便加害人有和解的诚意，往往也很难争取到和解的机会。因此，从保护无金钱给付能力的加害人权利这一角度来说，建立相应刑事损害补偿机制就显得尤为必要。[⑦]被害人补偿，是指国家对一定范围内因受犯罪侵害而遭受损害的且又无法通过刑事附带民事诉讼获得损害赔偿的被害人及其家属，通过法律程序给予一定的物质弥补的方式。建立刑事被害人补偿制度需要解决的实体问题很多，包括补偿对象、补偿资金来源、补偿范围、补偿机关等方面。这与被害人补偿制度的理论基础有很大关系，基于我国国力的考虑，笔者建议我国采用社会福利说，只对那些生活陷入困境的被害人进行补偿，以保证他们的基本生活。补偿对象应限于暴力犯罪的无辜被害人，可以划定为杀人、抢劫、强奸等暴力犯罪和有较大的社会影响力的刑事案件的被害人及其遗属。还要扩大补偿金的来源，规范补偿机关。确保被害人权益得到最佳的保护，实现被害人和社会关系的修复。
参考文献：
[①]杨兴培：《刑事和解制度在中国的构建》，载于法学2006年第8期。
[②] 甄 贞，陈静：《构建和谐社会与刑事和解制度的思考》载于法学杂志2006年第4期。
[③]赵国华：《中外刑事和解实践之概要比较江苏大学学报(社会科学版)》，载于2009年11月第4期37页。
[④] 宋英辉，许身健：《恢复性司法程序之思考》载于现代法学2004年第3期36页。
[⑤]马静华：《刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想》载于法律科学2003年第4期87页。
[⑥]赵英彬，尹彦品：《刑事和解制度的本土化及其构建》，载于河北师范大学学报社科版，2008年第3期55页。
[⑦]刘敏：《制度本土化：刑事和解在中国》，载于《山东审判》第2 9 卷第1 7 9 期．
