诉讼调解作为我国一项重要的诉讼制度，不仅在我国民事审判中一直占据着重要地位，而且现在已作为法院内部对法官进行考核的一项重要审判质效指标，使其成为法院（尤其是基层法院）解决民商事纠纷的主要手段。笔者所在的基层法院近三年来，民商事案件的调解结案率一直在60%以上。从积极意义上讲，调解本是在当事人自愿的基础上达成协议，理应大都能够按照协议自觉履行，而现实中却相反，诉讼调解协议的自觉履行率不高，相当部分调解达成协议结案后，权利人的权利仍要通过强制执行程序才能实现，有的甚至通过强制执行程序后仍使调解书成为一张白条，产生案结事未了的后果。笔者所在法院调解结案后进入执行程序的案件占50％以上，诉讼调解所要达到的法律效果和社会效果不明显，究其原因是多方面的，其中一项重要原因就是调解协议中缺失对义务人的约束条款，或者虽然有约束条款，但对义务人的违约惩罚度不高，制约效果低。为规范诉讼调解协议的制作、确保诉讼调解协议的有效履行，本文就诉讼调解协议适用约束条款的相关问题进行微薄探讨，以求对同仁开展调解工作有所帮助。

一、诉讼调解约束条款的概念及特征

所谓诉讼调解约束条款，是指在法官主持双方当事人达成调解协议的同时，由案件双方当事人协商或由法官确定的，对义务人违反调解协议所应额外承担的法律责任，以制约义务人对调解协议的履行，保证权利人权利获得及时实现。

诉讼调解中的约束条款是调解制约机制在实际调解中的具体化，是在诉讼调解过程中形成的，其内容是当事人间的合意，或者是当事人与第三人（如担保人）间的合意，也可以是法官依职权确立，对义务当事人具有制约作用的，具有可实际履行性的条款。其特征为：

1．内容的从属性。约束条款的内容须依附于诉讼调解协议的生效而成立，并随着诉讼调解协议的全部履行而失效。故其不能孤立于调解协议而存在，具有从属于调解协议的性质。

2．权利的结合性。诉讼调解协议是在法官主导下由当事人达成的合意，一旦生效即具有强制执行力，充分表现了公权力和私权力的有机结合。而约束条款是在诉讼调解中产生的具有制约性质的条款，由当事人合意形成且经法院依职权采用而产生，是法院职权和当事人自治处分权紧密结合的产物。

3．责任的扩充性。约束条款是为了确保诉讼调解协议的履行，规定义务人违约后所应额外承担的法律责任，义务人应当履行的义务和承担的责任要大于诉讼调解协议确定的范围。当义务方不履行诉讼调解协议时，权利人可申请法院将约束条款所确定的内容与调解协议所包含的义务一并强制执行。

二、在诉讼调解中引入约束条款的重要性

1.有利于维护法院调解的公信力。诉讼调解是法官代表国家审判机关对当事人间的纠纷进行化解的一项重要的诉讼活动，其优点在于及时解决纠纷、钝化社会矛盾、缩短办案周期、节约诉讼成本和司法资源等。在当前民事审判大调解的格局下，如果诉讼调解协议的自觉履行率过低，大部分仍需进入强制执行程序才能得到执行，诉讼调解的优越性则得不到体现，法院调解的公信力则在当事人及社会公众的心目中大打折扣。因此，在诉讼调解中充分适用约束条款，尽最大努力提高诉讼调解协议的自觉履行率，有利于提高和维护法院调解的公信力。

2．有利于打击失信行为。调解协议既然是双方当事人在合法、自愿的基础上，经协商达成的合意，那么，当事人违反生效调解协议，排除不可抗力之原因外，其实质就是对诚实信用原则的违背。违反诚实信用原则会产生实体法和程序法两方面的法律后果（1）。因此，通过约束条款加重义务人违反调解协议的责任，让其额外承担约束条款所确定的义务，是诚信原则在诉讼调解过程中的具体运用。

3.有利于保护权利人的利益。根据我国现行法律制度，对已生效的调解书很难启动审判监督程序进行再审。而诉讼调解协议一般是在权利人放弃了部分权益的情况下与义务人达成的，如果义务人拒不履行生效协议，虽然权利人可以通过执行程序强制执行，但其将很难通过再审程序来挽回已丢舍的利益，故充分适用约束条款更有利于保护权利人的合法权益。

4.有利于推动立法上的完善。我国台湾地区法律规定，如调解一方当事人延迟履行调解书上约定，另一方当事人得请求其赔偿因迟延而生的损害（2）。我国法律对迟延履行所生赔偿问题未作规定，仅在《民事诉讼法》第232条规定了迟延履行方应加倍支付迟延履行期间的债务利息。该条规定的迟延履行的债务利息已不足以约束义务人对调解协议的违反，因为实践中义务方违反协议给权利方带来的损失，已不仅仅只是利息的部分；义务方因违约所换取的利益往往要大于其承担的债务利息。由此，依照我国现行的法律规定，缺乏约束条款的调解协议在义务方不履约时很难对权利方在签约时所牺牲的权益或造成的损失进行补偿或赔偿，在现行法律对调解制度作重大修改前，在司法实际中必须建立诉讼调解中的制约机制，通过成熟的司法实践经验来推动立法之完善。

三、约束条款在实践中的具体运用

（一）适用约束条款的原则

首先，要具有合法性。一是程序合法，即必须在法律规定的程序中进行调解和适用；二是内容合法，即条款内容不得违反法律的禁止性规定。依法适用约束条款是调解协议产生法律效力和要求当事人履行调解协议的前提和基础，否则会损害国家法律和司法权威。

其次，要符合公平、公正原则。公平即平等，是指当事人诉讼权利的平等，在适用法律方面的平等。公正即诉讼程序公正。离开了民事诉讼过程中对当事人诉讼权利的平等保护，实体法上的平等则成为空中楼阁（3）。在双方当事人互负权利义务时，约束条款应平等地适用于双方当事人。

再次，不得与公序良俗相悖。约束条款的内容要符合构建社会主义和谐社会的精神。和谐社会是民主法治、公平正义、诚信友爱，充满活力，安定有序，人与自然和谐相处的社会。法律制度、诉讼调解制度属于上层建筑的范畴，完善的诉讼调解机制要对和谐社会的构建起积极的引导和推动作用。因此，约束条款内容的确定不能与和谐社会的建设相背离。

最后，应具有可操作性。在确定约束条款具体内容时应考虑当事人主、客观方面的履行能力以及对当事人的制约作用，其内容不应该是在事实上或法律上无法履行。该条款还应具备可强制执行性。当义务人不履行调解协议时，权利人向法院申请强制执行时可一并执行该条款。

（二）约束条款在实践中运用的具体方法

并非每一个达成调解协议的案件都要适用约束条款，应视案件的不同类型、各案的具体情况确定是否适用约束条款及采用何种方法予以约束。如诉讼调解过程中协议内容已全部即时履行的案件则无须再适用约束条款；调解和好的离婚案件及维持收养关系的案件，确定约束条款反而不利于调解协议的履行和建立更加宽松和睦的家庭关系等。司法实践中具体的约束条款可采用以下方法适用：

1.提供担保，即由义务人提供相应地保证履行诉讼调解协议的财物或人进行担保，担保物的标的额或保证的数额应等于或大于应履行之义务的范围，以促使义务人对调解协议的自动履行，有效保证权利人权益的实现。

2.附加条件，即义务人不按约履行义务，其应给付权利人放弃的权利以及因诉讼或执行所产生的一切费用（包括律师费用）。在协议中附加这些条件，同样可以促使义务人自动履行义务。因为，其会考虑到如不履行义务，则要多支付一定的款额和费用，即便义务人不自动履行义务，在执行中也更加有利于维护权利人的权益。

3.增加给付，即义务人不依约履行义务，其要向权利人支付超过权利人所主张之权利数额的款额，换言之为超过义务人对权利人实际应承担之义务的增加给付，具有违约惩罚的性质。这样对于义务人来说会考虑若不履行要给自己增加负担；对于权利人而言，即便义务人不依约履行也不会给自己造成损失。

4.承诺履约，即由义务人作出书面承诺或宣誓，自已在约定的履约之日有履约能力，一旦进入强制执行程序仍不履行协议的，按拒不履行生效裁判文书之罪责承担刑事责任。笔者认为，因此承诺是在进入强制执行程序之前及司法机关对其适用刑罚追究责任之前作出的，除义务人有足够证据证明其因不可抗力的原因确实无法履行的外，在执行程序中可无须取证而直接认定其有履行能力而拒不履行，并据此追究其刑事责任，这样可更有效地制约和促使义务人自觉主动地履行义务。

总之，约束条款的运用就是为了维护法院诉讼调解的严肃性、权威性，确保诉讼调解协议得到最大程度的履行，使诉讼调解的原则、目的和正当结果获得理性的回归，以符合构建法治社会、和谐社会的要求。

【注释】

（1）参见〔日〕谷口安平著：《程序的正义与诉讼》王亚新、刘荣军译第144-145页

（2）参见蔡文育, 骆永家：《调解制度之研究——从诉讼外纷争解决制度的角度出发》第96页

（3）参见江伟主编《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2005年1月版，第97页