【内容提要】为了实现法律内的正义，使复杂多变的社会生活与具有稳定性、原则性的法律规则相对应，法官在审判时不可避免地行使自由裁量权。但是，现实中，法官自由裁量权的行使并不是太理想，受到各种因素的影响，法官不能充分发挥主观能动性。要改变这一现状，保证法官能以追求正义、追求法律真理的良知行使自由裁量权，必须从制度上首先排除影响法官行使自由裁量权的外界干扰因素，同时在这前提之下，对法官自由裁量权的行使进行合理控制。

　　关键词  自由裁量  正义  改革  监督

　　一、法官自由裁量权概述

　　法官自由裁量权是指法官在审理案件时，在正义、公平、正确、合理的诉讼价值目标的指导下，由其审判职能和中立诉讼地位所决定，对证据审查判断、认定案件事实、适用法律过程中的各种情况拥有酌定处理的权利。这种权利蕴含于法官的审判权中，并不游离于审判权之外，更不能背离审判权确立的初衷，且发生于法官履行审判职责的审判职务行为中。

　　（一）法官自由裁量权的存在基础

　　1、法官自由裁量权的哲学基础

　　法官作为个体的人，总是生活在一定的社会关系中。马克思主义哲学认为人的本质是一切社会关系的总和。因此，人作为社会关系和社会生活的主体，是最具有活性状态的因素，也就是说，人具有主观能动性，因此尊重法官，首先应当尊重法官作为人的存在，法官裁断案件归根结底是一种认识活动。可以说，案件审理的过程中，就是法官在证据所证明的各个现象的基础上，尽可能地认识和再现案件情况的本来面目。在这过程中法官要根据全案证据所反映的各种情况，进行综合归纳、判断推理，不能因证据缺乏而放弃对案件的裁判，这就需要发挥主观能动性，而不能机械的适用法律。

　　2、审判权的本质决定法官需要有自由裁量权

　　审判权相对于立法权、行政权而言，虽然具有被动性和消极性的特征，但是，具体到审判权自身而言，这一权利本质上是一种判断权。无论是审判活动中的广义上的判断，还是法官针对案件的某种情况，在法律规则、原则等指导下所进行的自由裁量，都体现出一种被动下的主动。法官在审判活动中根据个案的具体情况，依照法律事实和实践经验，对案件审判过程中出现的各种问题做出恰当的处理，体现出裁判结果的实质合理性，充分考虑到规则、原则外的各种因素对审判权运行及其结果的影响。因此，在审判活动中，无论是规则还是原则，都蕴含着适用的弹性，这种弹性的程度需要法官据情调试和选择。

　　3、法律固有的缺陷决定自由裁量权。

　　首先稳定性是法律的最根本的特征，决定了社会关系能够稳定、协调、有序的向前发展，同时使得国民对行为后果具有预测性。但是，社会会不断发展，各种社会关系在相互协调、磨合、冲突中产生一系列新问题、新情况，在没有法律明确规定，又无可参考的案例时，就需要法官根据案件具体情况和法律原则本意，综合社会公平正义观念，法理学说等各种因素，大胆的进行判断。其次从宏观上讲，立法机关所制定的法律规范是明确的、肯定的，但具体到微观的法律适用，抽象、原则的法律规定，在形形色色的具体案件中就显得苍白、模糊，这是法官就必须对法律条文要进行解释和界定。最后法律总是滞后于社会关系，法律欲调整的社会关系远比立法机关预想的要复杂得多。这种复杂的社会关系需要法律及时调整才能获得有序的发展，根据法律原则的精神对案件进行裁判，其判决可以作为司法机关对社会关系调整的“微调器”。

　　（二）法官自由裁量权的价值及负效应

　　法官的自由裁量权是一把双刃剑，用之不得其当，则国家和国民两受其害，

　　首先，法官通过行使自由裁量权能弥补法律缺陷，克服成文法的局限，合理行使自由裁量权，能很好地实现个案正义和实质正义的统一。

　　其次，法官的自由裁量权还能很好地实现法律效果与社会效果的统一，是克服我国经济文化发展不平衡对司法消极影响的重要方法。

　　最后，法官的自由裁量权能保证更恰当的公平正义，公平正义蕴含在法律之中，但并不能直接作为判案依据，我们只有通过在公平正义理念之下，以追求法律内的客观正义解释法律文本，从而将其适用于具体案例，方能实现，显然，这需要审判人员正确的运用自由裁量权。

　　但自由裁量权的滥用也带来了很多消极的负面作用：比如导致裁判的不均衡性。同一类似案例，因地域的不同、时间的不同、法官的不同而出现同案不同判的现象，使法律面前人人平等变为不平等，过度地滥用还可能导致裁判的不稳定性，最终偏离了法律的公平正义。

　　二、法官行使自由裁量权的问题及改革建议

　　（一）问题

　　现阶段法院改革不断深入，逐步认识并重视人的因素的决定作用，法官的自由裁量权也得到了一定的尊重，但是由于法院体制内部工作程序不合理，制度贯彻不到位，以及各种外界因素等客观存在，影响法官独立或者正确行使自由裁量权的问题仍然很多。只有对这些问题进行深刻的认识和剖析，才能有针对性的改革、完善保障法官行使自由裁量权的各项制度和措施。

　　1、法院内部工作程序行政化

　　法院内部工作主要是指关于案件审理权分别由不同主体行使的业务程序。按照案件审理的正常程序，除重大、疑难、复杂案件外，其他案件经过开庭评议，即可有审判员或合议庭作出裁判。实际上，因为种种原因，案件审理将根据具体情况不同，经理不同的手续或程序才能审结。具体表现为：

　　一是合议庭内部程序不顺畅。合议制度的设计与实践适用差距甚大，“名为合议、实为一人独办”，很难发扬司法民主，达到决策集思广益的目标。同时，合议庭的权利结构配置不合理，基本上案件需要经过庭长、院长审批，部分案件要提交审判委员会讨论决定，合议庭的审判权被分解的支离破碎，判审分离成为审判工作中的经常性现象。

　　二是行政化的案件审批制度。由于案件的审批制度的制约，审判权高度集中于庭长，院长和审判委员会，合议庭成员无实质性的审判权就必然缺乏应有的责任心，法官在审理案件过程中不能充分发挥主观能动性，特别是一些疑难案件等最需要法官自由裁量的案件就不主动思考，而是将裁判权上移，由庭院长决定对案件的处理。

　　2、审判权行政化、地方化

　　党的十五大提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的政治体制改革目标，并将这一法治目标载入我国宪法，充分说明我国、我党建设法治社会的决心。但纵观世界，没有审判的独立，法治社会就会称为泡影。现阶段我国法院体制的行政化、地方化，已经严重影响着审判权的独立行使。法院设置的行政化、地方化是造成审判权行政化、地方化的直接原因。法院的人、财、物均有地方控制，势必会导致法院在审判工作时，不仅要受到来自人大、政府等各种外界因素的影响，而且也会自觉不自觉的考虑这些案外因素，审判上的地方保护主义也是自然而然的事情。遇到这种案件，即使承办案件的法官提出了从法律上讲是公平正义的裁判结果，也极有可能因为考虑地方利益等因素，而被平衡的面目全非。

　　3、法官整体素质不高

　　人比制度更重要，制度是有人制定的，更要靠人去执行。法治建设首先应当着眼于制度操作者本身。法官素质的好坏，直接决定着法律目标的实现，因此司法改革首先必须保障具有良好素质的司法官员队伍。，法院审判作为维护社会公正的最后一道防线，法官的素质对于能否实现公正与效率至关重要，现阶段我国通过严格的法官入选制度，整体上法官的素质有很大的提升，但是仍然没有改变法官素质整体不高，不能满足日益复杂的社会纠纷的裁判。

　　（二）改革建议

　　从上述问题分析看，影响法官行使自由裁量权的因数是多方面的。而且，我们可以从这些影响因素中推出法官正确独立行使自由裁量权的合理条件。

　　1、法院独立的经费预算体制。

　　马克思主义政治学告诉我们，经济基础决定上层建筑，可以说，地方财政负责法院审判资源的供应，是导致审判权行政化、地方化的根深蒂固的本质性原因，因此改革现有的法院经费体系具有重要的现实意义。笔者认为，在探索法院经费保障的具体体系时，实行双轨制比较合适。根据法院所承担的地方司法事物和中央司法事务的多少，确定一定的比例，办案经费一部分由地方保障，一部分由中央划拨。具体的做法可以是，各地法院进行财政预算后，由最高人民法院统一和平衡，实行“条块结合”的方式，由中央财政划拨的这部分经费，先由最高院作出预算草案，报国家财政部审核，经全国人大审议和批准后，由财政部一次性或分期分批划拨给最高院，由最高院再根据各省、自治区、直辖市高级法院作出的财政预算进行分配。同时，全国人大对这部分经费的使用有监督权和异议权，如认为经费分配不合理或使用不当，则可对最高院提出质询。高级法院根据中级法院和基层法院的财政预算分配经费，并对所经手的办案经费的走向进行监督。地方人大和审计部门也同样有监督权和异议权。由地方保障的那部分经费，则根据各地经济发展水平，消费水平、当地物价等因素，从地方财政收入中按固定比例划拨。需要强调的是，地方所应承当的经费比例应少于中央所承担的比例。经费的具体使用范围可以限定为：中央划拨的经费用于全国法院的业务经费和法官的工资待遇，地方划拨的经费则用于行政经费、办公设施等配置。因为，法院的业务经费和法官的工资待遇，这些均是需要未定保障的长期性款项，由中央财政保障跟为适宜，以保障法院能够保持中立，在开展工作时不受地方政府的影响。

　　2、独立的人事任免制度。

　　目前，法官的任免权由同级人大及其常委会行使，法院人事编制由同级政府人事部门决定，法院人事制度中的这些关键内容由同级人大与政府分别行使，法院只有对人事任免、编制的建议权，势必会影响到法官合理行使自由裁量权。笔者认为，随着法院改革的深入开展，法院人事编制单列，由最高院统一管理，可能是法院人事制度发展成熟的理想状态。但是在人事管理由法院统一进行的前提下，法官人选的考核审查可由法院进行，这可以在法院内部设立法官考评委员会，专门负责对法官任免的考核审查和建议权，为任命法官提供基础性材料，并将这一材料提交到上级法院，由上级法院的法官考评委员会报送同级人大审议批准。具体操作程序可以是这样：最高人民法院的法官考评委员会负责对本院法官任命的考核审查，同时负责将高级法院法官考评委员会对本院法官人选考核审查的综合材料报送全国人民代表大会，并由全国人民代表大会行使对本院法官的任免权，由全国人大常委会行使对高级法院法官的任免权。而且，最高院对本院及高级法院法官的任免有建议权和否定权。同理，高级法院负责对中级人员报送的法官人选考评材料进行审查，并提交同级人大常委会，由其决定法官的任免，同时，各高级法院对中级法院法官的任免有建议权和否决权。基层法院也是同理。之所以这么设计，一是这样可以保障在法官来源上，建立上级法院的法官从下级法院的优秀法官中选任，二是可以保障法官的职业生涯，免除其职业风险，三当然是可以与地方脱钩，从而保证法官独立、中立的行使审判权。

　　3、法官的职业保障

　　为了实现法律内的正义，法官裁决案件势必会使用自由裁量权，但是自由裁量权的正确行使，却需要法官长久的审判经验积累和对法律的研习，这可能是为什么许多西方法治国家规定法官的职业为终身制的原因之一。由此可见，对正在建设法治国家的我国保证法官职业的稳定性具有重大意义。

　　一是法官的任职保障。从现实看，我国法院与法官地方化现象的严重，根本抵御不了外界尤其是地方行政机关的影响，在某些案件中，偏袒一方当事人也是不得已而为之。这里面的原因虽然是多方面的，但是法官职务的不稳定毫无疑问是其中一个重要原因，法官经常会因各种原因被调出法院或调离审判岗位。法官只有任职上得到了保障，法官才可以无所畏惧的履行审判职责，秉公执法，而没有后顾之忧， 这也是笔者在上文提到法官为什么要有上级人大任免的原因之一，因为这样可以保证法官至少在是法官的“头衔”不会被轻易免除。

　　二是提高法官的待遇与地位，现在法官的数量多、素质还相对较低，要提高待遇和地位，不会得到社会各界的认可和支持。随着法官的专业化和素质的提高，法官的待遇和地位应当逐步提高。在条件成熟时，还可以参照世界上大多数国家的做法，实行法官高新和优厚的福利待遇，厚其薪，隆其位，使其得到社会公众的尊重和认可。

　　三、法官自由裁量权的合理控制

　　孟德斯鸠在论权利制约时指出“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权利的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止”。 由于法官自由裁量权是审判权的核心部分，对案件裁判结果起着关键性的作用，因此同样需要相应的制约与控制，如果法官的恣意和腐败参入案件的审判活动中，法律及其运行的不确定将会加剧，法律的精神和原则就不会得到最大限度的彰显和实现。

　　（一）对法官自由裁量权的内部监督制约

　　1、完善和健全法律规范

　　“法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比；法律模糊度与法官的权利成正比；法律的精确度与法官的自由裁量权成反比。”  改革开放30多年来，法律法规的制定与完善获得突飞猛进的发展，法制建设的成绩显著。中国特色社会主义法律体系已初步形成。但是，在具体实施法律的过程中，相同、相类似案件不仅在各地区法院得到的裁判结果有不同，有时甚至截然相反，而且在同一个法院有时也会出现不同。产生这一现象的原因固然有法官对法律精神、原则认识不一致的情况，重要的是因为没有一个稳定的法律固定对法官行使裁量权进行原则性的指导。。因此，根据法官个性化因素对判决影响的规律，完善和健全法律法规，增强法律的前瞻性和可操作性，极为必要。

　　2、司法解释与判例指导相结合

　　判例不仅仅给予法官以判案遵循的先例，而且他还可以限制法官在审理案件中客观存在的“看不见摸不着”的裁量自由，使法官的自由成为有限度、相对的自由。先例拘束力是限制法官自由裁量权的枷锁，如果没有先例，法官就会毫无顾忌的自由行使裁量权。这种限制作用主要表现在：“它对于那种容易产生偏袒和偏见的既软弱而又动摇不定的法官来讲，可以起到后盾的作用。通过迫使他遵循（作为一种规则）业已确定的先例，该原则减少了是他作出带有偏袒和偏见色彩的判决的诱惑。” 当然，笔者主张试行判例制度，并不意味着以判例制度代替当前的司法解释，而是认为判例制度可以与当前的司法解释结合在一起，以司法解释为主，以判例制度为辅，这样既保证司法解释的可操作性，又能够对一类问题及时以案例的形式进行审判指导。但是判例的发布主体只能是最高人民法院。

　　3、充分论证判决理由

　　裁判文书作为法院裁判过程和结果的载体，是向社会公开案件审理情况的主要方式，应当在案件事实推理、使用法律的选择与论证，以及二者的结合即“法院认为”部分等方面，进行详细阐述和论证，说明法院作出如此判决的正当性和合理性，给当事人一个有信服力的说法，特别是对于那些使用普通程序审理，在证据运用和法律适用等方面存在一定分歧的案件，则应当在判决的理由部分进行详尽的阐述与论证，借此向当事人以及社会公众表明法官对此案判决的心证、推理和裁判的过程，对每一个案件事实、情节或诉讼环节存在的问题均应一一说明。

　　（二）对法官自由裁量权的外部监督制约

　　由于法官行使自由裁量权的灵活性，在具体案件中的裁量幅度很难掌握，从诉讼制度完善等方面对法官的自由裁量权进行内在的制度调控，在一般情况下可以起到合理限制法官自由裁量权的作用。但是仅仅有内在的制度上不能完全抵御法官在各种诱惑面前滥用自由裁量权的危险，而通过外部监督机制的设置，可以认为的增强法官在行使自由裁量权时的谨慎义务。因此，只有通过标本兼治，建立内外结合的监督制约机制，才能达到制度他律和自律相结合，保障法官行使裁量权的正当性、合理性。

　　1、完善人大监督

　　根据我国的政治结构，人民法院是由代表人民行使权利的各级人大产生，必定要对其负责，受其监督。笔者认为，人大可根据人民群众来信来访反映的一些情况，尤其是针对某些法官审理的案件较为集中的信访申诉，可以就该法官审理案件存在的共性问题，向法院行使质询权。或者，对于法院审理的一类案件所出现的共性问题，提出改进意见和建议，以此束缚法官在处理这类案件时的裁量权。在监督程序上，制定监督实施细则，细化各类事项的监督程序，规定相应的监督条件和限制，在不影响法官独立审判的前提下，切实有效实行宪法赋予的监督权。

　　2、强化检察监督

　　我国宪法第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”这一规定以宪法的形式确立了检察机关作为法律监督机关的地位，使其对法律适用的监督有了合法依据。同样，在三大诉讼法中分别对检察机关的监督职能予以了规定。如民诉法第14条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”因此对人民法院审判工作的监督，理应成为检察监督中的重要组成部分，也应当是法院外部的各种监督中，实施最为直接、最为普遍的监督措施。因为，实施检察监督的主体与其他监督主体的不同，检查监督来自于检察院内部工作人员，他们也是通过国家统一司法考试，获得检察官资格的法律职业者，与法院法官有着共同的法律教育和知识背景。检察监督是针对具体案件的裁判，通过抗诉提起审判监督程序，实施法律监督，这种监督更有针对性和约束力。从法律本身看，现有法律给法官留下了很多的可以任意解释的空间，法律条文原则性强、伸缩性很大，同时审判运行机制中公开性的的因素不多。检察机关通过行使职权，出庭支持公诉的直接活动，深入审判的具体过程，对个别案件适用法律进行检察监督，不仅可以避免各个法官根据自己的好恶来适用法律，保证个别场合下，个别案件中法律适用彼此协调的维护一个统一的法律原则，实现法律适用的统一性。在参与法庭审理的过程中，还可以发现审判活动中存在的违法裁判等程序违法情况，并能够及时纠正。虽然说检察监督对法院审判工作监督最为直接、最为经常、监督效果也是最为明显的，但是，这并不是说检察机关对法院审判工作的监督已经较为完善了，相反，实践中的检察监督仍停留于较低层次上的监督制约，从制度上还需要进一步完善。

　　3、贯彻审判公开原则

　　审判公开被誉为“阳光工程”，是审判活动处于公众和新闻媒体的监督之下，是以人们看得见的方式实现正义的根本原则。通过公开审判，容许公民旁听、容许新闻记者采访，使人民法院的审判活动至于公众的监督之下，实现证据公开、事实公开、认证公开、判决公开从而建立广大的社会监督网。