在具有先后履行顺序的双务合同中，先履行方原则上不享有同时履行抗辩权。但在合同成立以后，如果发生后履行一方当事人财产状况恶化等情形而可能危及先履行一方当事人债权之实现时，如仍强迫先履行一方先为履行，则必然有悖公平原则。为避免先行履行一方当事人的利益蒙受损害，有必要设置一项特别制度以提供法律救济。该特别制度在大陆法体现为不安抗辩权制度，在英美法则体现为预期违约制度。我国合同法吸纳大陆法系不安抗辩权规定的精华和英美法系预期违约制度的合理因素，结合我国实际情况，建立了有中国特色的不安抗辩权制度。笔者拟在不安抗辩权与预期违约制度的比较中来分析我国合同法的立法选择。

一、不安抗辩权

不安抗辩权，又称先履行抗辩权、保证履行抗辩权，是指双务合同中应当先履行债务的当事人，有证据证明对方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务的可能时，在对方未履行或提供担保前享有的中止合同履行的权利。我国合同法第68条、第69条所规定的不安抗辩权，是指双务合同中应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉，或者有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形，危及到自己债权的实现时，可以中止自己的履行，在合理期限内对方未恢复履行能力且未提供适当担保时，可以解除合同的权利。

按照传统民法通说，发生不安抗辩权必须具备两个要件：其一，必须在双务合同成立后，后履行方发生财产状况恶化的情形；其二，必须是后履行方财产明显减少而有难以履行的可能。根据我国合同法第六十八条的规定，发生不安抗辩权的要件具体如下：

（一）合同成立后出现危及后履行方履约能力的恶化事实

首先，《法国民法典》第1613条规定，若买卖合同成立后，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金的危险时，即使出卖人同意买受人延期支付，出卖人也不负交付标的物的义务。但若买受人提供到期支付的保证的，则不在此限。《德国民法典》第321条则规定，双务合同当事人的一方应向他方当事人先给付者，如他方的财产状况于合同订立后显形减少，有危及对待给付的请求权时，在他方未对待给付或提出担保之前，得拒绝履行自己负担的给付。[1]我国合同法第68条兼用列举和概括两种方式规定了后履行方出现危及其履行能力的情形，即列举三种典型的财产状况恶化的情形：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；严重丧失商业信誉。同时，抽象地规定了“其他丧失或可能丧失履行债务能力的情形”。该规定与德国和法国法相比更加宽泛，因为其不仅仅将危及后履行方履行能力的情形限于财产恶化，而且也包括其他导致后履行方履约能力丧失或可能丧失情形。

其次，关于危及对待给付的恶化事实应于何时发生的问题，在各国立法上存在不同的立场：一是在缔约时已经存在财产恶化等危及对待给付的状况；二是在合同成立之后发生危及对待给付的恶化事实。德国、法国、瑞士以及意大利等国民法皆采纳后一种立场。我国合同法第68条也是采纳后一种立法。理由在于：缔约时对方发生财产状况恶化而危害履约能力的事实，先履行方往往可以基于错误或欺诈而撤销合同。在此场合，即使没有不安抗辩权制度，也可以获得法律救济。而如果先履行方明知存在危及履约能力的事实，却仍然与其缔约，则没有给予其以特别保护的必要。相反，缔约之后出现危及对方履行能力的恶化事实，常常是先履行方所无法预料的，所以有必要给予其特别的法律保护。

（二）该情形导致后履行方丧失或可能丧失履行能力

并非所有的可能影响后履行方履约能力的事实都将引发不安抗辩权的适用，而是需要该事实达到一定的程度。关于后履行方履约能力恶化应当达到何种程度，基本存在两种立法主张：一是以支付不能以及准支付不能为限，如法国；二是以对待给付请求权因相对人的财产状况根本恶化而濒于危殆为限，如德国。我国合同法基本采纳第二种立场，以丧失或可能丧失后履行方之履约能力为限。这是比较适当的，因为依照第一种立场，只有在破产或扣押无效果时才允许行使不安抗辩权，会导致行使这一权利的机会丧失大部。而我国合同法所列举的几种情况，诸如经营严重恶化，转移财产、抽逃资金以逃避债务，或严重丧失商业信誉等，都是因后履行方的财产状况发生根本变化而导致或可能导致其履约能力的丧失。

二、预期违约

预期违约，又称为预期毁约或先期拒绝履行，指合同一方当事人在合同有效成立后、履行期限届满前毁弃合同的意思表示或行为，分为明示毁约和默示毁约两种形态。明示毁约系指在合同履行期限届至之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。默示毁约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期届至时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿意提供必要的担保。

英美法院认为：预期违约在性质上不同于实际违约，但在发生了预期违约之后，允许受害人享有解除合同权和损害赔偿的诉权。如此，预期违约在实际效果上与实际违约基本相同。但是，其与实际违约仍然存在如下差异：其一，预期违约行为表现为未来将不履行义务，而不像实际违约那样表现为现实的违反义务；其二，预期违约侵害的是期待的债权而非现实的债权；其三，预期违约在补救方式上不同于实际违约。在明示毁约中，由于合同尚未到履行期，所以债权人为了争取对方继续履行合同，可以不顾对方的毁约表示而等待合同履行期届至后，要求对方继续履行。如对方仍然不履行，则预期违约已转化为实际违约，从而债权人可以采取实际违约的补救方式。美国著名学者Ｃｏｒｂｉｎ指出：针对预期违约提起诉讼是合理的，因为预期违约人的违约降低了对方享有的合同权利的价值，因此给对方造成损害。允许受害人起诉，也可以迅速地了结他们之间的债务或赔偿纠纷。

正是由于预期违约制度对于督促当事人履行合同、减少损害、保护受害人利益所具有的重要作用，美国《统一商法典》和《联合国国际货物销售合同公约》（下称《公约》）都采纳了预期违约制度。如美国《统一商法典》第２－６０９条规定：当事人一方有合理理由认为对方不能正常履约时，其可以以书面形式要求对方提供正常履约的充分保证，如果对方没有在最长不超过３０天的合理时间内按照当时情况提供履约的充分保证，则构成默示违约。《公约》未像英美法那样将预期违约区分为明示毁约和默示毁约，而是将其分为预先根本违约和预先非根本违约两种形态。《公约》第７２条规定：“（１）如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告无效；（２）如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分保证；（３）如果另一方面当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不适用。”

三、不安抗辩权与预期违约之比较

通过对预期违约制度的考察，可以发现在设立目的上其与不安抗辩权是一致的，均在于保护双务合同的履行方或欲履行方在特定期间内（合同成立后至履行期届满前）的利益，使之免受不履行方或不能履行方因不履行或可能不履行或不能履行而造成的损失，同时也是对不履行方施加的一种压力，籍此促其履行自己的义务，预防违约事实的发生，并减轻违约事实一旦发生可能引起的损失。但是，两者也存在相当的差异，且各有优势。预期违约与不安抗辩权的主要区别如下：

首先，前提条件不同。大陆法的不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行顺序存在先后之分。若没有履行时间的先后顺序，则仅仅适用同时履行抗辩权而无发生不安抗辩权之余地。正是因为存在这个先决条件，所以法律将行使不安抗辩的权利赋予先行履行的一方，而对方则无权行使。相反，英美法的预期违约制度不以双务合同当事人债务之履行存在先后顺序为前提，无论双方当事人是否有义务先行作出履行还是同时作出履行，任何一方均可依法在对方预期违约时中止履行合同而寻求法律救济。我国合同法第68条坚持了大陆法不安抗辩权的这个前提。

其次，适用事由不同。依大陆法，行使不安抗辩权的条件是对方财产在缔约后明显减少并有难为对待给付的可能。而英美法中的默示毁约所依据的理由并不限于财产的减少，也包括债务人的经济状况不佳、商业信誉不好、债务人在准备履约以及履约过程中的行为或者债务人的实际状况表明债务人存在违约的危险等情况。我国合同法第68条所规定的先履行一方可以行使不安抗辩权的几种情况，诸如经营状况严重恶化、严重丧失商业信誉等情况，明显地借鉴了英美法预期违约的若干规则。

再次，过错是否为构成要件上不同。大陆法认为，不安抗辩权的成立无须对方主观上存在过错，只要其财产在缔约后明显减少并导致难为对待给付的危险即可；至于由于何种原因所引起，在所不问。相反，预期违约制度考虑了当事人的主观过错问题。其中，由于明示毁约是指一方明确地向另一方作出其将届期不履行合同的表示，行为人从事某种积极行为侵害对方的期待债权，因此，其在主观上是有过错的。在默示毁约中，由于要以债务人不按期提供履行保证为要件，所以，如果债务人不能按时提供履约保证，则表明债务人主观上存在过错。我国合同法第68条基本上不考虑当事人的主观过错问题，与大陆法理论一致；而在第69条所规定的解除合同条件中，则基本同于预期违约中的“默示毁约”规则，即“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力，也未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”，该条文表明未恢复履约能力或未提供适当担保的当事人存在主观过错。

最后，法律救济不同。就预期违约制度的救济方法而言，在明示毁约中，当事人一方明示毁约时，另一方可以根据自身的利益作出选择，既可以解除合同并要求赔偿损失，也可以置对方的提前毁约于不顾而继续保持合同的效力，以等待对方在履行期届至时履约。若对方届期仍不履约，则提起违约赔偿之诉。在默示毁约中，预见他方将违约的一方当事人可以中止履行合同而请求对方提供履约保证。如果对方在合理的期限内不能提供履约的充分保证，则可以视为对方毁约，从而解除合同并请求损害赔偿。而在大陆法的不安抗辩权制度中，先行履行一方的救济方式是该权利人可以中止合同履行，一旦对方提供充分的担保，则应继续履行自己的债务。不过，如果对方不提供履约的保证，权利人是否可以解除合同，如前所述，大陆法系各国对此规定得相当模糊，判例和学说也存在肯定说与否定说之争议。我国合同法在这个方面基本持肯定说的立场，明显地受到英美法之预期违约规则的影响。

四、不安抗辩的权利救济方式

狭义的抗辩就是拒绝履行，但对不安抗辩的权利方来说，仅仅拒绝履行是不足以保护自己合法权益的，还应当有明确具体的救济方式。正是基于这种认识，我国合同法在吸收预期违约制度和传统不安抗辩权制度合理内容的基础上（大陆法传统不安抗辩权制度只规定了中止履行一种），规定了中止履行、在合同履行期届满前解除合同、在合同履行期届满前请求损害赔偿等救济方式。

（一）中止履行

中止履行权是大陆法不安抗辩权制度和英美法预期违约制度都有的权利救济方式。在双务合同的一方当事人（在不安抗辩权中仅指后履行方）有预期违反合同的明显迹象时，他方当事人（先履行方）在对方提供履约担保之前，可以暂时中止履行自己的履行义务，这就是合同一方当事人（先履行方）享有的中止履行权。

美国《统一商法典》第2-609条第1款规定：“买卖合同双方均负有义务，不得损害对方抱有的获得己方正常履行的期望，任何一方具有合理依据认为对方不能正常履行时，有权通过书面形式要求对方提供正常履约的适当保证。在获得这种保证之前，可以中止己方履行可能无法获得的与其相对的那一部分合同义务，只要这种中止在商业上是合理的。”《德国民法典》第３２１条规定：“当事人之一方应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虑时，在他方未为对待给付或提供担保前，得拒绝自己的给付。”我国合同法第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化的；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”可以看出，美国法的规定仅适用于买卖合同双方，而德国法的规定扩展适用于一切双务合同的双方当事人，但要求是一方先为给付的情形。我国法规定与德国法类似，不过规定了更为详细的发生原因。

除美国《统一商法典》明确规定一方当事人可以“通过书面形式要求提供正常履约的适当保证”外，其他国家没有规定中止履行方享有要求提供履约担保权。从法理上分析，大陆法国家一般认为中止履行方无权要求对方提供担保，只能是中止自己义务的履行。不管中止履行方是否享有要求提供履约担保权，对方均可通过提供充分履约担保使中止履行归于消灭，这就是提供履约担保的法律后果。如果对方不提供履约担保，会产生什么法律后果呢？美国《统一商法典》规定在最长不超过３０天内未提供担保，中止履行方即可采取其他的救济方法，如解除合同和请求损害赔偿。我国合同法第69条规定，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。所谓“合理期限”，应是指先履行方中止履行至合同履行期届至的期间，即通常不应超过合同规定的履行期限。

（二）在合同履行期届满前解除合同

从本质上来说，解除合同是对实际发生的违约行为所采取的救济方法。在英美法预期违约理论中，将其扩大适用于预期违约的情况，即在合同履行期届满前，一方当事人预期违反合同时，另一方当事人可以不等到合同履行期到来，预期解除合同。

对于在履行期届满前解除合同，各国立法差别很大。英美法（如美国《统一商法典》）以法律确认了这种救济方法??而大陆法（如《德国民法典》３２１条、《法国民法典》１６１３条）只确认当事人在履行期届满前的中止履行权，没有规定可以在履行期届满前解除合同。我国合同法第69条规定：“当事人依照本法第六十八条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保时的，中止履行的一方可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”可以看出，我国合同法规定了可以在合同履行期届满前解除合同的救济方法。

我国合同法第68条、第69条的立法本意，是法律赋予当事人依法享有“中止履约权”和“合同解除权”两项不安抗辩权利。由此可见，该法所规定的不安抗辩权在性质上并非与同时履行抗辩权、后履行抗辩权一样，仅属于延期的(一时的)抗辩权，它同时还具有消灭的抗辩权属性，并具有留置担保的性质。

（三）在合同履行期届满前的损害赔偿

损害赔偿是各国法律普遍确认的一种违约救济方法。损害赔偿以赔偿受害人的实际损失为原则，也就是发生了实际损失才能采用这种救济方法。但是，在预期违约理论中，英美法在规定了一方当事人拥有在合同履行期届满前的解除合同权的同时，也赋予了他请求损害赔偿的权利。大陆法因为没有明确规定发生不安抗辩权时，非违约方享有解除合同的权利，自然也就不可能规定要求违约损害赔偿的权利。

我国合同法第94条规定当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同；又，第68条规定的不安抗辩权发生的四种原因在一定意义上可以理解为“以自己的行为表明不履行主要债务”；同时，第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”；第107条则规定了承担违约责任的方式主要有“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等”。由此看来，我国合同法不安抗辩权制度包括了要求赔偿损失的权利救济方式。

当一方当事人违约时，另一方当事人必须及时采取必要的措施减少因违约而造成的损失或防止损失的扩大，否则他就无权就本可避免的损失向违约人进行索赔。这就是减轻损失原则。在一方预期违约时，另一方当事人更应特别注意采取合理措施防止损失的扩大。因此，笔者建议，我国合同法在规定行使不安抗辩权一方负有举证义务和通知义务的同时，增加防止或减少损失扩大的义务。

五、我国合同法关于解除合同条件规定的矛盾及解决

我国合同法第六十九条规定中止履行方解除合同的条件是对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保；第九十四条则规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方当事人可以解除合同。这两条规定的解除合同的条件实际上自相矛盾。依据第九十四条，当事人以自己的行为表明不履行主要义务的，对方可以解除合同；而依据第六十八条和第六十九条的规定，对方当事人在此种情况下只是有条件地享有解除合同的权利（只能先中止履行，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保时，方可解除合同），因为应当履行债务的当事人转移财产、抽逃资金，以逃避债务的行为也属于以自己的行为表明不履行主要债务的行为。一定意义上，经营状况严重恶化和丧失商业信誉的情形也可以视为以自己的行为表明不履行主要债务。　　

上述矛盾的产生，实质就在于立法中同时吸收了不安抗辩权规则和预期违约规则，但没有把两者很好地调和。笔者在此提出如下修改意见：合同法第六十八条和第六十九条不做修改，第九十四条第二款修改为：“有下列情况之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期届满之前，当事人一方明确表示不履行主要债务；……”增加一款作为第三款：“在履行期届满之前，当事人一方以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方当事人可以中止自己的履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”

参考文献：

[1]邱鹭风、叶金强、龚鹏程著：《合同法学教程》，南京大学出版社2000年3月第1版，第311页。

[2] 史尚宽著：《债法总论》，台湾荣泰印书馆股份有限公司，第565页。

[3]冯建平著：《人民法院报》，2000年12月8日。

[4]魏振瀛主编：《民法》，2000年9月第1版。

[5]江  平主编：《民法学》，2000年1月第1版。