我国刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这标志着我国刑法首次确立了罪刑法定原则。但是，我国刑法中存在大量的弹性规定，因此，怎样认识刑法弹性规定与罪刑法定原则之间的关系，以及在刑事司法实践中实现刑法弹性规定应当注意什么问题，已成为司法实务界不容回避的一个重要问题。
　　一、刑法弹性规定的涵义和类型
　　严格来讲，弹性规定不是一个非常规范、含义确定的法律术语，学术界对此论述也相对较少。然而，它在我国刑法分则乃至总则中出现频率非常高，事关对被告人的定罪与量刑，因此，有必要阐明它的具体涵义。从语言学角度分析，弹性是指事物可多可少，可大可小等伸缩性①，刑法弹性规定是否就是刑法规范中对被告人定罪量刑无足轻重、可多可少、可有可无的条款呢？回答当然是否定的。我们认为，这里“弹性”两字的内涵已经超出单纯语言学意义的范畴，在刑法学领域有一种特定的涵义。首先，在刑法规范中，弹性规定是立法者对形形色色、千姿百态的危害行为的行为方式、危害程度以及量刑幅度的一种高度概括，而非各种细枝末节的详细描述。它通常以下述三种表现形式出现在刑法规范中：1，立法者在列举了某种危害行为或犯罪对象几种典型的表现形式之外，对其他可能出现的情形作出兜底性的规定。如刑法第一百九十一条（洗钱罪）第五项规定，“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。” 此处的“其他方法”意指行为人故意采取的与本条前四项相类似、同样能使“黑钱”变为“合法财产”的行为方式，如用“黑钱”购买货物物品和不动产然后变卖；或者经营日常收取大量现金的行业（酒吧、饭店、超级市场、舞厅）等。2，对某种行为的危害程度作出的概然性规定，如刑法第二百一十六条（假冒专利罪）规定，“假冒他人专利，情节严重的……”。情节严重为行为人非法经营的数额、假冒他人专利的次数、假冒专利的动机、目的以及造成后果等方面的高度概括。3，对某种犯罪行为设置的量刑幅度，如刑法第二百三十六条（强奸罪）规定，“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”其次，有的弹性规定其本身就是确定某种行为是否构成犯罪的规格或标准，即犯罪构成的一个要件，并非可多可少、可有可无。如上述假冒他人专利行为，达到“情节严重”程度的，才可能构成犯罪，没有达到“情节严重”的程度，就不构成犯罪，即情节严重是假冒专利行为的社会危害性大到应当纳入犯罪圈的下限。第三，有的弹性规定是对被告人判处刑罚的法定量刑幅度，从轻处罚不得低于起点刑，从重处罚不得超出最高刑。如故意伤害致人重伤，只能在三年以上十年以下处刑，不允许超出三年下限、十年上限。第四，刑法弹性规定的内容比较模糊，具有不确定性，立法者没有明示，而将其留给司法机关及司法人员来填补。散见于刑法分则中大量的情节严重、情节恶劣、严重后果等的具体内容，在司法实践中就由司法机关依法解释，量刑方面由司法人员根据犯罪的事实、犯罪的情节、对社会的危害程度以及犯罪的手段、时间、地点、犯罪的动机等量刑情节合理裁量。
　　综上所述，刑法弹性规定不妨可以理解为刑法规范中对被告人定罪量刑起决定作用、字面表述不明确的概然条款。虽然其内涵和外延比较模糊，内容不够明确，但它既可以是区分罪与非罪的界限，也可以是区分重罪与轻罪的界限。据此，根据其在对被告人定罪量刑过程中所起的作用，可以分为弹性构成要件和弹性量刑幅度。前者是衡量一种危害行为是否构成犯罪的法律标准，后者是在某种行为构成犯罪的前提下，具体适用刑种、刑期的法律标准。一般情况下，两者比较容易区分，但在特殊的条文中需要具体情况具体分析。比如情节严重、情节恶劣，在有的条文中是构成犯罪的下限，即弹性构成要件；在有的条文中，情况就大不相同。刑法第四百三十四条规定，战时自伤身体，逃避军事义务的，处三年以下有期徒刑；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。军人战时自伤身体，逃避军事义务，是行为犯，情节严重为在三年以上七年处刑的弹性量刑幅度，而非弹性构成要件。
　　二 、刑法弹性规定与罪刑法定原则的关系
　　由于弹性规定的内涵和外延不明确，许多刑法学者认为它与罪刑法定的派生原则－－明确性原则相悖，破坏了我国社会主义法制，不利于实现依法治国的方略，因而颇受指责。但是，我们认为，任何一种社会现象的存在都有其特定的价值目标、社会基础，没有源头的空穴来风是极少的。同样，刑法弹性规定也不例外，它的存在有其特定的社会基础，符合马克思主义认识论的基本原理。刑事立法是一个追求真理的过程，从千姿百态的犯罪事实中抽象出适用刑事案件的法律原则，立法者只能从现有的实际材料出发，尽量发挥主观能动性，对犯罪作出预测与规定，根本无法把纷繁复杂、千变万化的犯罪情节规定的详尽无遗。在我国，全国人大及其常务委员会在探求法律原则、追求真理的过程中，必然受到认识能力的限制，尽管在对某一客观事物的认识上，有可能无限度地接近客观真理，但他们的认识能力必然受到主客观条件的制约，其认识必然是有限的，必然存在许多未知领域或知之不周延之处，而作为公法的刑法，以强调其稳定性、适时性著称，具有人权保障和社会保护的双重机能，在我国市场经济体制的完善、不断出现新情况、新问题的过程中，在刑法规范中设立弹性规定，是立法者在分析了我国特殊的历史、现状之后作出的比较适合我国国情的立法选择，也为进一步提高刑法的明确性，逐步实施罪刑法定提供相对确定的法律标准。同时，罪刑法定原则本身具有相对性，并不是绝对的。其程度也取决于社会的法制环境、立法水平和认知能力。
　　罪刑法定派生的明确性原则要求立法者必须具体明确地规定刑法规范，以便预先告知人们成为可罚对象的行为，使国民能够预测自己的行动，并限制法官适用刑法的恣意性。而我国刑法中的弹性规定恰恰内容较模糊、不确定，不为一般公民所能了解，可见两者之间存在对立的一面。但是，两者之间又有统一的一面。罪刑法定从其诞生至今经历了由绝对罪刑法定向相对罪刑法定的演进，这个过程反映出人们对社会保护和人权保障关系认识上的深化。刑事古典学派出于坚决反对罪刑擅断、刑罚权无节制扩张的需要，将社会秩序与个人自由、社会保护与人权保障予以对立，确立了绝对罪刑法定，在实践中暴露了许多不足之处。刑事实证学派则寻求个人自由与社会利益的均衡，人权保障与社会保护的协调，确立了个人权利与社会利益均衡原则，逐步演进成现代意义上的相对罪刑法定，得到了世人的一致认可。事实上，人权保障与社会保护是辩证统一、相辅相成的。刑法的人权保障和社会保护机能也是相互协调、不可偏废的。刑法既要通过其人权保障机能，成为公民自由的大宪章，又要通过社会保护机能，成为社会利益的捍卫者。②刑法要切实保障人权，就必须严格实行罪刑法定，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，绝对禁止法外定罪、法外施刑；同时，刑法要保护社会利益，对严重危害社会的现象又不能视而不见，听之任之，如何处理这对矛盾？我国立法者首先摈弃79年刑法中的类推制度，在极力提高刑法条文明确性的前提下，设置了较多的弹性规定，其一是为切实保障人权，绝对禁止随意出入人罪，实行罪刑法定；其二是在法律规定的框架内，允许司法机关及其工作人员在不断总结、分析新形势、新情况的基础上，在立法原意的范围内依法自主裁量，切实保护社会，以维护刑法的稳定性、适时性，又不破坏现行的法律规定。因此，现代意义上的罪刑法定不排斥弹性规定，两者在本质上是一致的，在一定条件下，刑法弹性规定是罪刑法定必不可少的内容。因为刑法弹性规定虽然其内容比较模糊，但它是设立在现行法律规定的框架之内，是否与罪刑法定水火不容，不取决于它的规定本身，而在于如何准确地理解、适用这些弹性规定，其与罪刑法定的统一在于刑事诉讼的司法实践。
　　三、实现刑法弹性规定应当注意的问题
　　如上所述，我国刑法规范中不可避免地存在较多的弹性规定，那么，在我国已经明定实行罪刑法定的情况下，如何在刑事诉讼中实现弹性规定，使立法者的意图与司法效果最大限度地接近，已成为司法实务部门必须正视的一个问题。我们认为，首先要转变刑法是阶级统治工具的观念，树立刑法（包括弹性规定）是人权保护大宪章的观念；注意在罪刑法定原则的指导下实现弹性规定。
　　1，刑法（包括弹性规定）是人权保护的大宪章。法律的实现离不开人，这里的人主要就是司法活动的主体－－法官，因此，罪刑法定原则、弹性规定在我国刑事诉讼中的实现，在很大程度上取决于法官对刑法的认识。过去，通行的观点一直认为公法是阶级统治的工具， 刑法更是“刀把子”。诚然，这种观点在革命斗争时期的确起到了重要的作用，然而，社会在发展，时代在变化，人的观念在变革，特别是法学的巨大发展，保障人权的观念已经深入人心。当代西方的人权理论主张，公民有权实施除法律禁止以外的一切行为，而非只能实施法律允许的行为。政府只能实施法律授权的行为，否则就是对公民权利的侵犯。这种价值观体现在刑事法律中，就是任何公民只要不实施刑法明文禁止的犯罪行为，司法机关就无权惩罚。刑法不仅是保护公民个人利益的大宪章，而且是保护犯罪人权利的大宪章。正如李斯特所说，刑法典是同犯罪人达成的一项文字保证，对他们的惩罚只是当具备法定条件时才在法律规定的限度内实施。法无明文不为罪，法无明文规定不处罚是一道保护公民受国家权威侵害的屏障。③因此，司法机关在适用弹性规定时，要谨慎对待，做到不枉不纵，凡是比较含混，模棱两可难以把握的弹性构成要件，以及认定被告人有罪、罪重的证据不足时，只允许作对被告人有利的认定或裁量。
　　2，在罪刑法定原则的指导下实现刑法弹性规定。刑法第3条规定的罪刑法定原则应该有两个方面的含义：第一，法外无罪，法外无刑；第二，有罪必罚，人人平等。罪刑法定有两方面组成，一是罪之法定，二是刑之法定。罪之法定主要是由刑法分则规定（定罪时应当结合总则的相关规定），刑法分则规定的具体犯罪不是指犯罪行为人实施危害行为的具体形式、方法、步骤，而是指“类型化的犯罪”④，换言之，刑法分则中的具体犯罪就是具有共同特征的犯罪行为所形成的种类。因此，适用弹性规定时，务必要找出这类犯罪行为的共同特征，分析立法者的意图，首先完成“找法”⑤的任务，填补立法者留下的空白。比如刑法第二百三十六条规定以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的构成强奸罪，这里其他手段的内涵和外延不明确，但是根据暴力、胁迫手段的共同特征，可以认为其他手段是指同样能够致使被害人不知反抗、不敢反抗、不能反抗的情形，比如用药麻醉、用酒灌醉，还包括将妇女拐骗到荒芜人烟的地方，致被害人于孤立无援的境地。刑之法定也主要是由刑法分则规定，对具体刑种、刑期的适用，必须根据法定情节及酌定情节，在法定幅度范围内将罪刑法定与刑罚个别化结合起来，而不能将罪刑法定看作机械的教条，简单地“对号入座”，以充分实现刑罚普遍公正与个案公正的统一。
　　3，在立法原意和良好的理论素质基础上实现弹性规定。根据法理学关于法的适用的原理和长期的刑事司法实践经验，刑事法律的适用过程可以分为三个阶段：一是确定犯罪事实，二是选择和分析刑法规范，三是作出刑事裁判。可以说第一阶段是找出事实根据（主要由侦查机关完成），第二阶段是找出法律根据，然后在事实清楚、证据确凿的基础上，做到“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”这里就有对法律有无明文规定的理解问题。刑法第29条第1款规定教唆不满18周岁的人犯罪，“应当从重处罚”；第17条第3款规定已满14周岁不满18周岁的人犯罪，“应当从轻或者减轻处罚”。那么，如果未成年人教唆未成年人犯罪是“从重处罚”还是“从轻或者减轻处罚”？有的学者认为这是刑法条文之间互相矛盾的规定⑥。我们认为这是对法律明文规定理解上的偏差。陈兴良教授认为，法律的明文规定有两种：一种是显形的规定，只要根据法律字面的分析，就可以确立法律规定的内容；二种是隐性的规定，它不是从法律的字面上就很容易看出来，而是隐含在法律规定的逻辑当中，需要对法律条文进行逻辑的分析，理解立法原意。⑦刑法条文虽然字面上没有确立必须是成年人教唆未成年人犯罪才“从重处罚”，但是经过逻辑推理，依据保护未成年人的刑法理论，对未成年人教唆未成年人犯罪的案件，应当首先保护未成年人的法律权利，这是刑法第17条第3款的立法原意，适用“应当从轻或者减轻处罚”。这就要求司法人员要具备很高的理论素质和严密的逻辑推理能力。换言之，在实行罪刑法定的司法实践中，应当注意在立法原意和良好的理论素质基础上，实现刑法条文字面内容较模糊的弹性规定。
　　4，处理好执行政策与罪刑法定的关系。在我国刑事司法中，司法机关在各级党委的领导下，积极为一个阶段一个地区的中心工作服务，为经济建设保驾护航，司法机关接连不断地从一个专项斗争转入另一个专项斗争，往往“重拳出击”、“从重从快”司法，在弹性规定的适用上，有的地方千方百计，严之又严，将危害程度较轻的危害行为，通过“规定”、“解释”、“通告”、“意见”纳入“情节严重”、“情节恶劣”的犯罪圈，扩大打击面；量刑方面，唯恐“打击不力”，常常顶格量刑。其实，这种做法违背了罪刑法定原则，没有正确处理好执行刑事政策与罪刑法定的关系。根据目前“严打”的方针，“严打”要依法，严禁法外乱打，定罪做到“基本事实清楚，基本证据确凿”，对刑法没有明定的危害行为，不得滥施刑罚；处刑做到严格在法定幅度内裁量，任何超出法定幅度的裁量均是不允许的。因此，在目前“严打”整治斗争过程中，适用弹性规定时，务必要处理好执行刑事政策与罪刑法定的关系。

　　主要参考书目：
　　①参见《现代汉语词典》，商务印书馆出版。
　　②参见姜伟、陈正云著：《罪刑法定与刑法解释》，法律信息网。
　　③参见《刑法问题与争鸣》，第2辑，第78页，中国方正出版社出版。
　　④参见姜伟、陈正云著：《罪刑法定与刑法解释》，法律信息网。
　　⑤参见日本木村龟二主编：《刑法学词典》，上海辞书出版社出版。
　　⑥参见彭凤莲著：《论罪刑法定原则实施的制约因素》，《中国刑事法杂志》，总第40期。
　　⑦陈兴良著：《刑事法治专题研究》，高级法官培训资料，第8页。