摘要：我国于2004年颁布《证券发行上市保荐制度暂行办法》，从而在证券市场确立了保荐人制度。2005年的新《证券法》中再次规定了相关制度。但是，上述法律规范中对保荐人制度的法律责任部分规定以行政责任为主，民事责任规定不够详尽。在《侵权责任法》出台的背景之下，笔者将从与保荐人制度有关的民事法律关系入手，解析保荐人制度的民事责任，从而使该制度得到更好的完善。

关键词：保荐人   民事责任   法律关系

引  言

保荐人(Sponsor)一词，起源于英国证券市场，并由香港证券市场传入我国内地。它是指依照法律规定，为公司申请上市承担辅导、推荐、督导等职责并为公司上市时及上市后一段时间的信息披露行为向投资者承担担保责任的证券公司。《证券发行上市保荐制度暂行办法》中第二条将其适用范围做出了具体限定：”本办法适用于股份有限公司首次公开发行股票和上市公司发行新股、可转换公司债券。”

相应的，保荐人制度作为一种公司上市法律制度，是关于保荐人的资格准则、权利与义务、保荐责任以及监管等一系列的规则安排。”该项制度的建立，旨在强化保荐人的责任，进而改善上市公司质量并规范其运行，最终提升行业的信用和市场的信心。”[1]

从立法目的上来看，推行保荐人制度旨在”规范证券发行上市行为,提高上市公司质量和证券经营机构执业水平,保护投资者的合法权益,促进证券市场健康发展”，但是，考虑到保荐人在保荐过程中的特殊地位，立法同样以法律责任的方式对保荐制度加以规制。《证券发行上市保荐制度暂行办法》中第六章”监管措施和法律责任”具体规定了保荐人违反法律义务时的法律责任。法律具体内容笔者兹不赘述，但是，整章最常见的处罚形式是”情节严重的,中国证监会将保荐机构及相关保荐代表人从名单中去除”这样的行政处罚，对于民事责任的规制基本上是空白。新《证券法》中虽然在第二十六条、六十九条中分别规定：”国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的核准证券发行的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销发行核准决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人；保荐人应当与发行人承担连带责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人承担连带责任。””发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”这样两条有关民事责任方面的规定仍显不足，毕竟，从民事法律关系上，保荐人不仅仅与投资者存在民事法律关系，与发行人同样存在着复杂的民事法律关系，因此，笔者将在下文中首先分析与保荐人有关的法律关系，再从这些法律关系入手，分析保荐人的民事责任。

二、与保荐人相关的民事法律关系

（一）合同关系

根据法律规定，保荐人与被保荐人之间需要签订保荐协议，它是保荐人与保荐对象平等主体之间的合同法律关系产生的基础。保荐人提供的是一种专业性服务，他与被保荐人之间通过签定保荐协议来确定彼此的权利义务。保荐协议实际上是一种委托合同，即被保荐人委托保荐人为其处理股票发行上市的有关事宜的合同。

保荐协议的内容主要包括聘任条款、服务范围、服务费用、协助条款、保密条款、争议处理等内容。保荐协议订立的目的主要在于由保荐人为被保荐人处理上市事务;保荐人在处理上市事务的过程中接受被保荐人的指示处理相关的事务，同时也需要运用自己的技能和经验等条件进行独立的处理，享有一定的裁量权;保荐人由于获得被保荐人的授权而亲自为授权人处理事务，并从中获得报酬。[2]

由此可见，保荐协议实际上为双方当事人设立了一个合同关系，双方必须遵守合同约定之义务，被保荐人接受保荐人提供的保荐服务，依承销方式申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券的发行人或申请股票、可转换的公司债券上市交易的上市公司在资本市场上保荐人需要寻找有潜力、质地优良的企业来开展保荐业务，而那些急需上市进行融资或已经上市但需要更换保荐人的企业也渴望获得实力雄厚、信誉良好、经验丰富的保荐人来帮助自己实现融资目的。双方以平等的地位直接发生接触，进行双向选择。[3]否则，即有构成缔约过失或者承担违约责任。

（二）代理关系

由上文所述，保荐人与被保荐人之间签订的保荐协议实际上是一种委托合同，因此保荐人与被保荐人之间便存在一种委托代理的民事法律关系。该代理是是保荐人在约定的权限内，以被保荐人的名义为法律行为，而法律行为的结果却归属被保荐人的行为。

代理关系是常见的法律行为，一般认为，代理制度的出现使得法人制度真正成为可能。毕竟，”如果公司中的每一个人的行为都归属于他自己的话，那么法人的资格--权利义务的归属资格将变得毫无意义。”[4]因此，在一个基本上以法人为主体的证券市场当中，代理制度发挥了其无可比拟的优越性，在保荐制度当中，保荐协议的签订即为所谓的基础法律关系，而被保荐人的授权则相当于所谓的代理权授予。在这份协议中，代理关系明确的成为约束双方行为的工具，因此，对于保荐制度的民事责任体系，因代理而产生的法律责任是必不可少的。

（三）担保关系

民法上的担保，是指以债务人或者第三人的特定财产或信用来保障债权实现和债权人利益安全的重要法律手段。担保一经设定，就自然地把担保人和债务人连在了一起，这一方面增强了相互间的责任感，对于债务人来说必须积极履行义务，对于担保人来说必须更加关注债务人履行义务的状况，监督其积极履行义务;另一方面有利于确保债权的安全，这是因为设定担保后，若是以第三人的信用作为保证，就使得担保人与债务人就某一项义务共同向债权人承担责任，从而使债权人实现其债权有了更可靠的财产保障，若是以第三人或债务人的特定财产作担保，就能使债权人在债务人不履行其义务时依法从担保物的价值中优先受偿债权。由此可见，不管设定何种形式的担保(人的担保和物的担保)，都是保障债权安全的法律手段。

保荐人制度中保荐人与被保荐人既是利益共同体，又是监督者与被监督者的关系，而保荐人逐利的天性使得其很难积极履行监督的义务，制度设计的目的往往会落空。因此，需要通过一定的制度安排加重保荐人不履行监督义务的责任，迫使其自主选择积极履行监督、辅导被保荐人的义务。这种责任的加重体现在保荐人必须为被保荐人不履行某项义务的行为向权利人承担责任，而事实上保荐人与该等权利人间并没有直接发生以该权利义务为内容的法律关系，也就是说，保荐人要以第三人的身份(中介人身份)介入，就某项被保荐人应履行的义务与被保荐人共同向权利人承担责任。而要实现这种制度安排，则必须存在一种法律理论与法律制度，使得保荐人能以第三人身份介入被保荐人与其它市场参与者间的法律关系中，就被保荐人不履行某种义务的行为向权利人承担法律责任，担保理论与担保法律制度的存在为其提供了理论依据。[5]

（四）侵权行为

侵权行为立法的基本功能在于对受害人的保护、对损害的填补以及对损害的预防。共同侵权制度的法律规定作为整个侵权行为法的重要部分，也要贯彻和反映这一基本功能。香港的保荐人制度，蕴涵了共同侵权行为法的理论根基。在保荐人制度下，证券商的责任被强化。保荐人必须对发行人的上市资格进行实质性的审核，向发行人提供公正的意见，自己去判断所选择的公司是否符合上市的条件，上市能否成功，上市后是否能够产生理想的市场表现等。如果选择失败，就会损害投资者的合法权益，就要对这些侵害行为承担赔偿责任。保荐人加入到侵权赔偿责任主体中后就为投资者拓宽了救济渠道，分散了上市公司的风险，使投资者与上市公司的利益均有了保障。保荐人要对发行公司上市前后的持续诚信表现负责，也就是对于被保荐人的部分侵权行为承担连带责任。这种对自己责任的突破很显然是加重了保荐商应负的责任，必然会促使其认真地履行自己的义务，以避免该种侵权行为的发生。由此可见，保荐人的制度设计充分地体现了现代共同侵权法的立法价值取向。换言之，侵权行为理论由”自己责任”向”共同责任”之发展，构成了保荐人制度的民法基础之一。

因民事法律关系而生的民事责任

缔约过失责任与违约责任

基于上文所述，在保荐人与被保荐人之间存在合同关系，因而就存在缔约过失与违约责任两种民事责任。所谓的缔约过失是指，在缔约过程中存在过失，从而导致合同不成立或成立后被撤销。因其属于在合同订立中的问题，学者也将其称为”契约前责任”。一般认为，承担缔约过失责任的基础是诚实信用义务，受害人之损害乃为信赖利益之损失。

根据民法上缔约过失的一般表现形态，无非以下四种：

假借订立合同，恶意进行磋商；

故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

有其他违背诚实信用原则的行为；

违反保密义务[6]

笔者再结合《证券法》及《证券发行上市保荐制度暂行办法》，对其民事责任加以分析。

恶意磋商的缔约过失责任，这是指保荐人假借订立合同恶意进行磋商并因此而致他人财产损失从而所应承担的缔约过失责任。《合同法))第四十二条规定了假借订立合同，恶意进行磋商，构成缔约过失责任。所谓”假借”就是根本不想与对方订立合同，与对方进行磋商只是个借口，目的是损害对方或他人的利益，或者说保荐人本来并没有打算和对方磋商，进行磋商是为了拖延时间或为了使对方丧失商业机会。所以，保荐人在订立合同磋商过程中，是否具有恶意，是构成此种缔约过失责任的关键。违反告知义务的缔约过失责任，这是指保荐人未履行在缔约之际根据诚实信用原则应尽的告知、说明等必要注意义务，如未告知对方保荐业务的具体细节、未充分说明自己的从业经历等。泄露商业秘密的缔约过失责任，这是指保荐人在缔约过程中泄露他人的商业秘密并致他人财产损失从而所产生的缔约过失责任。保荐人在缔约过程中会因实际调查与接触而知悉对方商业秘密，如果保荐人泄露该商业秘密给对方造成损失，应当承担损害赔偿责任，这种责任构成泄露商业秘密的缔约过失责任。《合同法》第四十三条也规定了当事人在订立合同过程中泄露或不正当地使用商业秘密的缔约过失责任。当然，在缔约中泄露或不正当地使用商业秘密也可能形成侵权责任和缔约过失责任的竞合，这种情况下，可以由受害人进行选择。

至于违约责任，《合同法》上在大陆法系现实违约的基础上，兼采了英美法系中的预期违约制度。因现实违约一般论述较多，笔者将重点讨论预期违约制度在保荐人制度中的适用。

预期违约是指，合同当事人在履行期届满前，没有正当理由而明确表示不履行合同，或者以其行为表明不可能履行合同，分为明示毁约与默示毁约两种形式。

一般说来，保荐人基于保荐协议上的内容承担相应的民事义务。但是不排除其在协议规定的期限届满前，便明示或以其行为向被保荐人暗示其不可能履行合同义务。这种情况下，被保荐人有两种选择：第一，要求解除合同，并要求保荐人承担违约责任并赔偿损失。第二，不立即解除合同，待合同期届满，依照实际损失向保荐人要求民事赔偿。但是，实践中这两种违约方式得不到很好的救济，预期违约一般需要被保荐人承担举证责任，在默示毁约的情况下，被保荐人难以举证，若等到其到期不履行，则损失过于巨大。而不论是新《证券法》还是《证券发行上市保荐制度暂行办法》，都没有详细规定此种违约方式的赔偿手段，虽然，《证券法》对于保荐人和投资人的民事责任有了进一步规定，要求承担连带责任，但是，对于保荐人与被保荐人之间的民事责任规定仍显不足。因此，对于进一步规划此种违约责任应是下一步立法的重点。

无权代理的责任

基于保荐协议，双方当事人一方授权，另一方则在授权范围内行使代理职权。根据民法原理，代理人即保荐人对外发生法律关系的结果由被保荐人承担。但是，若保荐人代理职权超出了保荐协议及委托代理协议的授权范围，则保荐人所为的法律行为应为效力待定的法律行为，其效力需要由被保荐人追认，同时对于保荐人在无权代理的过程中对被保荐人造成的损失，理应负责。

无权代理可分为狭义的无权代理和表见代理两种形式。这两种形式最大的区别在于代理结果的归属。前者一般为效力待定的法律行为，而后者原则上是有效的法律行为，其结果由被保荐人承担。但是本文要阐释的是保荐人与被保荐人之间的关系，也就是说，不论最后代理结果的归属，只要在此过程中，保荐人因其无权代理行为为被保荐人带来损失的，就应当承担赔偿责任。同样，这种情况在《证券法》及《证券发行上市保荐制度暂行办法》中都是没有规定的。

另外，关于代理行为，法律上明令禁止两种行为：自己代理与双方代理。在目前的中国证券市场上，保荐人制度尚不是特别完善，采取注册制的形式无形中又提高了进入保荐人行列的门槛。在保荐机构较少而发行人多的情况下，极有可能出现双方代理的情况。这样，一方面不符合为被保荐人利益最大化的代理要求，另一方面所谓的合意是不真实的，毕竟这种契约是在代理人一人的头脑中形成的。因此会极大的损害被保荐人的利益。在这种情况下，一方面需要宣告代理行为无效，另一方面，由于证券市场极大的风险性，保荐人因双方代理的行为必然要向被保荐人做出一定的赔偿，这也是需要纳入到保荐人民事责任体系下的重要内容。

违反担保义务的责任

一般说来，保荐人制度类似于《担保法》中的保证制度，而事实上，二者有很多相同之处。因此，许多保证制度下的民事责任保荐人制度是可以借鉴的。新《证券法》也在立法上采取了这种做法，例如规定”国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的核准证券发行的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销发行核准决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人；保荐人应当与发行人承担连带责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人承担连带责任。””发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”毫无疑问，所谓的连带责任效仿了《担保法》中第二十一条的规定：”保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”

因此，笔者认为，关于保荐人的担保责任完全可以参照《担保法》及有关担保法的司法解释来处理相关的民事责任问题。

侵权责任

历来学者对保荐人制度的民事责任问题在侵权问题上研究的最多，毕竟”保荐人必须对发行人的上市资格进行实质性的审核，向发行人提供公正的意见，自己去判断所选择的公司是否符合上市的条件，上市能否成功，上市后是否能够产生理想的市场表现等。如果选择失败，就会损害投资者的合法权益，就要对这些侵害行为承担赔偿责任。”[7]对此，笔者只强调两点：第一，必须按照侵权行为的四个要件即违法行为、损害事实、因果关系、过错来对保荐人的侵权问题加以分析；第二，侵权行为不仅仅存在与保荐人与投资者之间，保荐人与被保荐人之间同样存在这侵权责任的问题。我们的立法将发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失，认为是保荐人与发行人或是上市公司对投资者的侵权行为，但是这个只是一个抽象的、难以操作的标准，真正的民事损害赔偿责任必须按照侵权行为法的四要件来进行考察和安排，否则必将造成法官的自由裁量权过大而导致一系列问题。另外，随着时代的发展，保荐人对被保荐人的侵权行为逐渐增多，虽然法律没有明确规定应如何承担责任，但是完全可以参照侵权行为法的一般做法加以处理，因此，证券市场关于对此方面的立法也必须加快进度，以适应日益出现的新情况。

因违反法律规定之义务而承担的责任

依据《证券发行上市保荐制度暂行办法》和相关法律法规，保荐人在证券发行和上市过程中的义务和职责包括：

依法对潜在发行人进行首次公开发行股票辅导；

尽职核查发行资料并出具推荐文件；

履行严格的信息披露义务；

建立相关的工作规程；

监督发行人及其他保荐活动参与人的行为。[8]

民法上有法彦曰：责任乃义务之违反。因此，除了因法律行为而产生的民事责任之外，违反法律规定而承担的民事责任也应归入到保荐人的责任体系之中。上述列入法律强行性规定之义务，违反者必受民事责任之制约。此种民事责任可以作为保荐人制度的民事责任体系中的特殊归责原则，类似于侵权行为法中的特殊侵权行为，其特点就是法律的强行性规定，因此，这也是整个归责体系中不可缺少的重要组成部分。

结语

综上所述，保荐人的民事责任是一个综合民法、证券法的庞大体系。无论是新《证券法》还是《证券发行上市保荐制度暂行办法》对于此处的规定都尚显不足。在日益发展的证券市场，保荐人的民事责任呈上升趋势，规范其责任体系显得尤为重要。这种体系的建构必须建立在保荐人可能存在的民事法律关系以及法律规定的基础之上。因此，进一步完善保荐人制度的民事责任，使之更好的服务于证券市场。

参考文献：

1、周友苏主编：《新证券法论》，法律出版社2007年版

2、金晓斌：《创业板市场的保荐人制度》，经济科学出版社2001年版

3、江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版

4、刘华军：”论保荐人的民法基础和民事责任”，2007年华中科技大学硕士学位论文

5、师欣欣：”保荐人民事责任制度研究”，2007年中央民族大学硕士学位论文

6、李量：”保荐制度将奠定证券市场长期发展基础”，载《中国证券报》2004年5月14日第15版

[1] 刘华军：”论保荐人的民法基础和民事责任”，2007年华中科技大学硕士学位论文；

[2] 李量：”保荐制度将奠定证券市场长期发展基础”，载《中国证券报》2004年5月14日第15版。

[3] 师欣欣：”保荐人民事责任制度研究”，2007年中央民族大学硕士学位论文

[4] 江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第196页

[5]师欣欣：”保荐人民事责任制度研究”，2007年中央民族大学硕士学位论文；

[6]江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第618页；

[7] 金晓斌：《创业板市场的保荐人制度》，经济科学出版社2001年版，第2页

[8] 周友苏主编：《新证券法论》，法律出版社2007年版，第162页；