社会实践中，作为担保方式之一的定金正在得到广泛应用，但是定金的解约性长期以来未引起租够重视。本文拟从定金解约性入手，以期解决司法实践中定金与继续履行、定金与违约金在法律适用上的难题。

一、定金的概念及性质

定金，法律意义上作为一种担保方式，时常应用于商品交易当中。定金是订立合同之一方以确保合同履行为目的而预先向另一方交付的货币。定金字面中的“定”有约定，受制约的内涵。定金按照性质可以分为成约定金、立约定金、证约定金、解约定金及违约定金。我国现行法律当中的定金是具有证约及违约性质。因对定金制约力性质认识不同，各国民法所规定的定金种类亦有所差异，大致有以下几种类型:

成约定金，是作为合同成立要件的定金，亦即合同因定金的交付才成立。

证约定金，是以定金作为订立合同的证明。此类定金仅为证明合同的成立，其不是合同成立的要件。

立约定金，是为使合同订立而交付的定金。此类定金不是合同成立的要件。在给付定金后，如果一方不订立合同，就会受到定金罚则的制约。

违约定金，是指给付定金的一方如果不履行债务时，无权要求返还定金。接受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。此种情况下，定金有预付款性质。

解约定金，是以定金作为保留合同解除权的代价。给付定金方，通过抛弃定金来解除合同。而收受定金方，通过双倍返还定金来解除合同。

我们研究定金的性质，是研究定金的约束力。而研究约束力应当是研究定金交付后，当一方不履行或不适当履行合同时，定金作为担保方式所表现出来的性质。通说认为，我国的定金性质应当是证约定金和违约定金性质。其理由是只有在合同成立的前提下，才可能存在定金。如果合同并不存在，自然也不存在定金了。依定金罚则，即给付定金的一方违约的丧失定金返还请求权，接受定金的一方没有履行约定的债务的，应当双倍返还定金。在违约行为出现时，定金有违约金的性质。

研究定金的性质，首先应当研究的是在什么情况下适用定金。依担保法第115条之规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。接受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。依据此条，只有当事人在“不履行”的前提下，才能适用定金罚则。而我国的“不履行”与国际条约规定有所差异。国际条约规定不履行包括瑕疵履行和迟延履行。依合同法第107条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。从此可以看出“当事人一方不履行合同义务”和“履行合同义务不符合约定”是属于并列条款，即“不履行”不包括不适当履行和迟延履行。故按照我国合同法规定，定金只有在合同不履行的情况下才能适用。不履行即全部不履行和部分不履行。

二、研究定金解约性的现实意义及指导意义

（一）研究定金解约性的现实意义

作为定金的首要性质应当是它的解约性，即支付定金的当事人可以以放弃定金来解除合同，接受定金的当事人也可采用双倍返还定金来解除合同。其理由如下:从定金的概念来看，定金是当事人一方以确保合同履行为目的而预先向合同相对方交付的金钱。当事人在签订主合同及定金合同时，为确保履行而约定定金，其数额应当是当事人对不履行合同而造成损失的一个评估，包括履行合同的预期利益，是合同双方的特殊约定，其内容应当是当事人对损害赔偿的基本约定，故当事人有依据定金而解除合同的权利。

我国合同法以鼓励交易为原则，并主张鼓励交易才能把保护当事人的合法权益落到实处，对解除合同持否定态度。但是合同意思自由才是合同法的基本原则，对当事人已经约定的解除自由也应当持鼓励态度，这样才能更好的保护当事人的合法权益。通说研究定金时，把德国的定金称为成约定金，理由是德国民法典即第336条的规定，而我国的定金性质则认为是具有证约定金和违约定金的性质。依据该理由，德国的定金性质亦具有违约性质。德国民法典第338条规定，给付定金一方负担的给付义务，因可归责于该方的事由而致不能的，或给付定金一方对终止合同有过失的，收受定金一方有权保留定金。收受定金一方请求损害赔偿的，如无其它规定，定金应抵作损害赔偿，或在不能抵作损害赔偿时，在给付损害赔偿时返还。

而我国法律所规定的定金，应认为是同时具有违约性和解约性。一般而言，对定金具有违约性质无异议。而对定金是否有解约性质，则有较大争议。一种观点认为我国现行法律规定的定金应为解约定金，因为只有当一方当事人不履行合同才会导致解除合同关系的后果，才受失去或双倍返还定金罚则的制裁。如果合同关系不解除，双方都要受合同的约束，当然存在继续履行的问题。若双方继续履行合同，就不能称其为不履行了，而只能认为是不适当履行或迟延履行，在此情况下，定金仍可收回或抵作价款。另一种观点则认为，现行立法的规定，并没有给予一方在放弃定金或双倍返还定金的条件下单方解除合同的权利。我国法律规定的定金主要为违约定金，在一方违约以后，如按定金罚则接受了制裁，该当事人仍负有继续履行合同的义务。而不应承担定金罚则使合同解除。我倾向于第一种观点，定金应当具有解约性。意大利民法典第1385条规定:“如果在缔结契约时一方以定金的名义给另一方一定数额的金钱或一定量的其它可替换物，在履行的情况下，该定金应当返还或记入应给付的金额内。如果给付定金的一方名义履行义务，则另一方的解除契约且不返还定金。如果相反，接受定金一方不履行义务，则另一方的解除契约并要求双倍返还定金。”从该条款可以显而易见，定金具有解约性质。该条款与我国定金罚则的区别在于是否引入解除合同这一后果，其余规定几乎完全一致。究其原因，由于我国现行民法通则制定于计划经济向市场经济过渡时期，为了满足国家购置任务的需要，民法通则把继续履行作为当事人违反合同后的承担的首要民事责任，把采取补救措施及赔偿损失则列在其后，而非如大多数国家一样把金钱赔偿作为主要承担民事责任的方式，故在合同法制定中没有采纳解约定金这一概念。根据审判实践及习惯，当事人一般在合同不履行的情况下选择的均为没收定金或双倍返还定金且解除合同。事实上继续履行在操作上有很大的难度，双方当事人主观上可能已经失去在订立合同时的合意，在客观上可能已经没有履行合同之条件，法院强行判决继续履行可能难以得到实现。

综上所述，我认为，定金的性质应为违约性和解约性，且最重要的应该是定金的解约性。定金的解约性质应该是贯穿于上述五种定金的表现方式之中，例如立约定金，虽然我国一直没有认可立约定金，但最高人民法院关于《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第115条就这样规定:当事人以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金。收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。从该条文可以看出我国法院基本接受了立约定金这一概念。推广之，我认为我国的定金罚则亦适用于作为合同成立要件的定金，亦即合同因定金的交付才成立的成约定金的条件，也适用于以定金作为订立合同的证据，即证约定金的条件。

（二）定金解约性的指导意义

定金作为担保方式所表现出来的性质主要应当为解约性。明确了定金的解约性质，我们可以妥善地解决好定金与继续履行的问题。假设适用定金罚则和继续履行是可以共存，而如果采纳了定金的解约性，则显然定金罚则与继续履行不可共存。除非当事人均表示愿意继续履行。我认为，如果明确了定金的解约性，要求继续履行将不会得到支持。定金作为担保的一种方式，对守约方的损失作了一定的赔偿。如果该赔偿不能弥补守约方的实际损失，法院可根据其实际损失情况再判决被告对其子以补偿即可。明确了定金的解约性质，可以解决目前关于定金的不少争议，有关定金与违约金能否并用的问题，是理论界争议的一个焦点。有的主张并用，也有的不主张并用。我们先来分析定金和违约金的适用情况，定金罚则只有在不履行或部分履行的情况下才适用，而违约金则没有这方面的限制。故在迟延履行或不适当履行情况下仅适用违约金，而不适用定金。在不履行或部分履行情况下，违约金当然可以适用。但定金和违约金不能并罚。《合同法》第116条规定:“一方违约时，对方可以适用违约金或者定金条款。”从该条款的字面意思来看，该条款应为任意性条款而非强制性条款，当事人可以在合同中对该并用问题作出约定，改变合同法的规定。但我们依《合同法》第116条本意应当是反对二者的并用。同时我们依据定金的解约性质，可以认为在不履行或者部分履行情况下应当优先适用定金罚则。 如果非违约方主张适用违约金的情况下，违约方可以以解除合同，以适用定金罚则作为抗辩。我认为定金是双方对损失的一个基本评估，如果非违约方损失过大，可依据《合同法》第112条之规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，在履行义务或者在采取补救措施后，对方还有其它损失的，应当赔偿损失。”来进行补救。也就是说，承担定金罚则后，仍然不能弥补非违约方损失的，违约方仍然应当承担赔偿责任。

三、定金解约性在司法实践中的具体运用

1、合同中既约定定金（解约定金）又约定违约金的处理规则。《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约，又约定定金的一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”从本法律条文可以知道，合同当事人既约定了违约金，又约定了定金的情况下，如果一方当事人违约，对方当事人可以选择适用违约金或者定金条款，也就是说对方享有选择权，可以选择适用违约金条款，也可以选择适用定金条款，但二者不能并用。现实中，有些当事人在合同中既约定违约金条款，也约定定金条款，在一方违约时，对方要求违约金与定金条款一起使用。选择适用违约金条款或定金条款，就可以达到弥补因违约而产生的实际损失；违约金相当于一方由于对方违约所造成的实际损失。一般说来，守约方根据违约金条款，就可以补偿自己因对方违约所造成的损失。当然，在定金条款对守约方有利时，守约方也可以适用定金条款，按照定金罚则来降低自己的损失。

2、解约定金的处理规则。定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。我认为实践中一些当事人以承担定金为代价要求解除合同的应当准许。如果对方当事人起诉到法院要求实际履行合同，人民法院应当驳回，此时，对主合同不能强制履行。而适用定金处罚后，并不影响有损失的一方要求对方赔偿损失，在守约方当事人损失大于定金收益的情况下，承担了定金的当事人仍然应承担赔偿责任，可以根据合同法第97条规定确定合同解除后的赔偿责任。

3、因第三人原因导致合同不能履行可以适用定金的解约性。凡当事人在合同中明确约定给付定金，而在实际交付定金后，如一方不履行合同（免责条件除外），即应对其适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错导致合同不能履行的，除该合同另有约定外，仍应对违约方适用定金罚则，守约方可解除合同。合同当事人一方在接受定金处罚后，可依法向第三人追偿。只有全面认识和准确理解法律及司法解释关于定金的有关规定，并在市场交易中依法签订、履行合同，才能避免定金法规的漏洞，预防合同纠纷发生，这对促进资金流通和商品流通，均带有深远影响。

4、定金解约性不适用的情形。因不可抗力、意外事件导致主合同不能履行的，定金的解约性就不能适用。所谓不可抗力，是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。如果合同因不可归责于双方当事人原因之不可抗力或意外事件导致合同不能履行时，定金应当返还。如果是不可抗力或意外事件而引起合同部分履行时，应对其作部分免责，其余则按一方过错未履行合同的规则处理。当事人迟延履行之后发生不可抗力或意外事件的，不能免除责任.