民事调解工作在民事审判中有重要地位，在民事审判工作中存在大量的调解情况，本文就民事调解协议的相关问题进行探讨。

一、民事调解协议的性质

民事调解作为一种诉讼制度，体现在《中华人民共和国民事诉讼法》第九条：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解，调解不成的，应当及时判决。”、第八十五条：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”。民事调解是在法院审判人员主持下，由平等主体的双方当事人依法自愿协商，达成协议，解决纷争的一种诉讼活动和结案方式。作为结案方式的民事调解的结果即是双方当事人达成调解协议，多数情况下，法院还依据调解协议制作调解书。

合法的调解协议必须具备以下两个特征：一是调解协议的内容必须不违反法律的规定，即不违反法律的禁止性规定，不损害社会公共利益或第三人的利益；二是调解协议的达成必须是出于平等主体的双方当事人的自愿，即双方当事人在调解过程中处于平等的地位，调解程序的启动应当基于双方当事人的自愿，调解过程中双方当事人在自愿的基础上处分其自身的民事权利，进而达成调解协议。

上述特征使得民事调解协议具有了民事合同的性质，它是在案件审理过程中，平等主体的双方当事人就变更其相互间的民事权利义务关系而达成的合意，因而，它应当适用合同法中关于合同的订立，合同的效力，合同的履行等一系列规则。同时，它又是一种特别的民事合同，其特别之处在于：它产生于诉讼过程中，从法院受理民事案件时起至法庭辩论结束后，人民法院都可以主持调解，如同普通民事合同的订立一样，民事调解协议的达成也是一个过程，调解协议的达成导致了诉讼活动的终结，因而民事调解协议是诉讼终结的一种方式；它是在法院主持下为解决既存的已提起诉讼的纠纷而达成的协议，而已提起诉讼的纠纷是基于一种民事法律关系，这种民事法律关系产生可能是基于侵权、违约、无因管理或不当得利，民事调解协议的达成使得原民事法律关系的当事人之间通过诉讼调解形成了一种新的民事法律关系，并体现在调解协议或调解书中；它必须经法院审查确认，并经双方当事人签收后才发生法律效力；它被法律赋予了强制执行力，即当调解协议的一方当事人未按照调解协议的约定履行自己的义务时，另一方当事人可以向有管辖权的法院申请强制执行调解协议,从而排除了合同法上的违约责任的承担。

二、民事调解协议的法律效力及可诉性

根据法律规定，民事调解协议的法律效力体现在以下几个方面：

1.当事人双方不能就同一案件在法定期限内再次起诉。

2.当事人双方不得提起上诉。

3.法律赋予民事调解协议以强制执行力，既然调解协议是双方当事人自愿达成的，是双方真实的意思表示，双方当事人在达成调解协议后就应该自动履行协议内容，如没有正当理由拒绝履行，权利人一方有权请求人民法院强制执行。申请强制执行是实现调解协议目的的一种保障，是对违反调解协议的当事人的制裁。

调解协议所具有的上述三种法律效力充分体现了当事人自愿及诉讼诚实信用原则，对尊重和维护当事人的民事权利有重要作用。但是，在调解协议的一方当事人违约的情况下，赋予当事人以强制执行权有时并不能使受损害的权利得到救济。原因在于，调解协议可分为财产给付的调解协议和非财产给付的调解协议。

依据现行法律，有财产给付内容的调解协议是可以执行的；非财产给付的调解协议，如果需要执行的行为是可以替代履行的，在被执行人不履行该行为时，执行法院可以委托有关单位或他人代为完成，因而可以替代履行的行为是可以执行的。如果需要执行的行为只能由被执行人完成，被执行人经教育仍拒不履行的，执行法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理。如果需要执行的行为只能由被执行人完成，但是被执行人由于客观原因无法完成，依据有关法律规定，则应当裁定中止或终结执行。需要由被执行人自己完成的行为，被执行人的不履行，即使他受到法律的制裁，也不能实现调解协议的目的，满足调解协议对方当事人的利益需求。

根据合同法的规定，无论基于何种原因，其不履行都构成对调解协议另一方当事人的违约，守约的调解协议的一方当事人应当被赋予要求违约的另一方当事人承担违约责任的权利，除非违约方具有法定的免责事由，这样，才能有效地保护必须由一方当事人履行的调解协议的守约方的合法权利。但是，现行法律在赋予调解协议以强制执行力的同时排除了调解协议权利人主张违约责任的权利，调解协议义务人的违约责任是以执行程序中的迟延履行利息和迟延履行金的形式出现的，对于给付金钱义务的迟延履行利息尚有标准可以确定，但对于非金钱给付义务的迟延履行金则完全由法院执行机构确定，而且义务人不履行非金钱给付义务造成的损失也由法院执行机构来确定，而不是经审判机构确定的。

这样就剥夺了当事人程序上的权利，这种权利主要是指义务人对权利人的主张进行答辩的权利，进而是进行辩论和得到公平裁决的机会，因此，由执行机构确定迟延履行金及损失的数额无法维护当事人的合法权利。同时，由法院执行机构依职权确定损失和迟延履行金又使得执行机构实际行使了审判机构的职能，是与现代民事诉讼理念相悖的。

因而，从当事人主义出发，为更好保护特定行为调解协议纠纷双方当事人的权利，笔者建议在民事诉讼中建立特定行为调解协议的违约之诉制度，从而给以特定行为为内容的调解协议以救济，该违约之诉的具体内容应包括：

1.必须有合法有效的调解协议存在。合法有效的调解协议必须满足以下条件：参加诉讼的双方当事人在调解协议中的地位必须平等；调解协议的双方当事人是在自愿的基础上处分自己的民事权利；调解协议的内容必须合法，即不违反法律的禁止性规定，不损害社会公共利益或第三人的利益；调解协议是对已提起诉讼的纠纷的解决方式和解决结果；调解协议必须经法院审查确认，并经双方当事人签收后才发生法律效力。

2.参加诉讼的当事人必须是调解协议的当事人。原告是调解协议规定的权利人或权利受让人，被告由于是应当履行特定行为的一方，则必须是调解协议的违约方，如果调解协议设有担保，则担保方可作为共同被告。如发生当事人死亡、破产等法定事由，则可由权利义务承继人参加诉讼。同时当事人必须是提起调解协议违约之诉，而不能是要求履行调解协议之诉。

3.调解协议的内容必须是不可强制执行的。调解协议根据能否执行可分为可执行的调解协议和不可执行的调解协议。可执行的调解协议指以财产和可替代履行的行为为内容的调解协议，不可执行的调解协议指以不可替代的、必须由本人完成的特定行为为内容的调解协议。如果调解协议是可执行的，则可以通过执行程序实现调解协议所设定的权利义务。如果调解协议是不可执行的，则无法通过执行程序来实现调解协议所设定的权利义务。如果调解协议的内容是不可执行的，但其中约定了违约应承担的违约责任，而违约责任是可以执行的，则该调解协议也是可执行的。只有对不可执行的调解协议才可以提起违约之诉。违约之诉的目的就是给予该协议中受侵害的权利以救济。

4.原告必须向有管辖权的法院申请执行，并经该法院确认无法执行，或者原告依据调解协议在规定期限内请求调解协议确定的义务人履行义务，而义务方未履行，此后，原告向有管辖权的法院申请执行，并经该法院确认无法执行。根据有关法律的规定，对于只能由被执行人完成的行为，经教育，被执行人仍拒不履行的，人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理，法院相应地会作出决定；如果被执行人的不履行是源于客观原因，人民法院应当中止或终结执行，相应地会作出裁定。原告必须取得并持有法院的决定或裁定向法院提起诉讼，无法取得的可以向法院申请调取。规定申请执行前置的意义在于防止当事人滥用诉权，确立特定行为的调解协议违约之诉的目的在于保护调解协议权利人的合法权利，但同时调解协议当事人可能会滥用法律赋予的诉讼权利，这时就需要确立一种制约机制来防止当事人滥用诉权。

5.请求承担的违约责任只能是赔偿损失，其他违约责任都应在执行程序中解决。承担违约责任的方式包括实际履行、采取补救措施、定金、违约金和赔偿损失。这其中实际履行和采取补救措施由于特定行为必须由本人实施，而如果负有作出特定行为的调解协议一方当事人自愿或在执行程序中作出了特定行为，则调解协议权利人的权利已经实现，不必再提起违约之诉，违约之诉的提起是因为特定行为无法实际履行或采取其他补救措施；如果在调解协议中约定了定金或违约金，一方违约，则另一方可以通过执行程序实现对权利的救济，如果通过执行程序仍不能实现权利人的权益，则应当适用执行中止或终止；在调解协议的义务人通过执行程序仍不履行特定行为使调解协议权利人发生实际损失时，无论是否有约定，权利人都可以主张赔偿损失，义务人不履行特定行为使得调解协议的目的无法实现，属于根本违约，如果权利人受有损失，可以主张违约方赔偿。但根据相关规定，违约之诉不可以要求精神损害赔偿。

6.诉讼时效。如果调解协议权利人在法定期限内向有管辖权的法院申请执行，则调解协议的诉讼时效从执行机关作出的决定或裁定生效的次日起算，时间为2年。如果调解协议权利人未在法定期限内向有管辖权的法院申请执行，则从法定申请执行期限届满之日起，其丧失胜诉权，其权利将不再受法律保护。