一、比较法上有关法官释明的规定

关于释明的法律规定，在大陆法系主要国家及地区的民事诉讼法典中均有规定，但规定侧重点不尽一致，大多规定为法官的释明权。

《德意志联邦共和国民事诉讼法》规定在第139条作为法官的阐明义务和释明权，该规定内容为：“1、审判长应该使当事人就一切重要的事实作充分的说明，并且提出有利的申请，特别在对方所提事实说明不够时要加以补充，还要表明证据方法。为达此目的，在必要时，审判长应与当事人共同从事实上和法律上两方面对于事实关系和法律关系进行阐明，并且提出发问；2、审判长对于应依职权调查的事项中存在的可疑之处，应予注意；3、审判长在法院的其他成员要求时，应许其发问。”

《日本民事诉讼法》第149条规定为法院释明权：“审判长为了明了诉讼关系，在口头辩论的期日或期日之外，就有关事实及法律上的事项对当事人进行发问，并且催促其进行证明。”

《法国民事诉讼法》第8条和第13和也分别规定：“法官得要求诸当事人提供其认为解决争议所必要的事实上的说明；”“法官得要求当事人提供其认为解决争议所必要的法律上的说明。”

我国台湾地区“民事诉讼法”第 199条规定为法官的释明权：“审判长应注意令当事人就诉讼关系之事实及法律为适当完全之辩论；审判长应向当事人发问或晓谕，令其为事实上及法律上陈述、声明证据或为其它必要之声明及陈述；其所声明或陈述有不明了或不完足者，应令其叙明或补充之；陪席法官告明审判长后，得向当事人发问或晓谕。”

由上可知，法官进行释明，已为各国法律通行的作法，也是保障诉讼法活动在公平有序的情况下顺利进行的不可或缺的。释明权可以认为是对辩论主义诉讼结构的修正，是在当事人主义的诉讼模式下保证国家设立民事诉讼制度的目的所必须的。在辩论主义诉讼结构中，弄清案件真实情况虽然取决于当事人辩论权的行使，但是，如果当事人不能充分、恰当地进行辩论就无法公正地解决纠纷，所以在公平合理的范围内，法官引导和协助当事人弄清案件也是必要的。

从诉讼实践来看，法官的这种释明权又可以被理解为一种“职责”或“义务”，法官没有能够正确进行必要的释明，而使当事人没能适当地进行诉讼活动时，不行使释明权就是违反释明义务。①因此，法官的释明相对两双方当事人来说，虽然超出法官中立的原则，但作为法律所赋予法官的权力，法官进行释明为合法行为，可以称为法官的释明权；而当事人对于法官来说，虽然有自我辩论和自我处分的权利，但也有权要求法官进行释明，可以称为法官释明义务。但是当事人不能直接要求对方当事人进行释明。如果从整个诉讼的制度及诉讼过程的进展来说，法官承担一定的责任，所以法官释明的中心还是应当作法官的一项职责来对待。

二、我国法律有关法官释明的历史沿革

目前关于法官的释明在我现行的《中华人共和国民事诉讼法》没有直接的法律规定，这可能与我国关于民事诉讼的理念，以及诉讼法学理论体系构建有关。

国内有学者认为我国的民事诉讼理念自八十年以来，存在从超职权主义向职权主义转变，进而再向以辩论主义为基础的当事人主义发展的一般趋势，诉讼法学理论的研究也处于不断探索完善过程中。所以，在1991年制定颁布民事诉讼法时，职权主义的色彩仍然比较浓厚，所以当存在法官职权很大的情况下，是否规定法官的释明权并无实际意义。但是后来随着1995年开始的法院审判方式改革及司法改革的不断深入，司法实践中法院主动进行的改革措施推动以辩论主义为基础的当事人诉讼理念，逐步为法官所接受。同时也出现了法官过于消极、机械主持庭审活动的现象，在诉讼活动也产生了不公正，当事人的正当权利未得行有效保护。

基于上述情况，2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第3条规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理的期限内积极、全面、正确、诚实地完举证。”该条规定成为我国法官行使释明权或释明义务的法律依据，此规定主要针对的是诉讼过程中当事人的诉讼权利及诉讼义务。

此外，2001年最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第三十条也规定了法院应当对当事人的权利义务进行释明：“人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利和义务，书面告知当事人。”本规定所要求法院进行释明的为当事人实体权利和义务。严格来讲这并非原始意义上的释明，因为法律所规定的当事人所享有的权利及应承担的义务，自法律公布实施时就可视为已告知当事人，法官并无义务向当事人告知。所以，以下将对法官释明在诉讼活动中如何释明进行论述。

三、法官释明的定义及在审判实践中的范围

从法官的角度来谈释明，一般地可以称为法官的释明权或释明义务，是指在当事人主张不正确，有矛盾，或者不清楚，不充分，或者当事人对证据规则的理解或已方所持证据的充足性产生错误认识时，法官依职权向当事人提出关于事实及法律上的询问或说明，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充足的证据予以补充的权能。②从此定义中释明的表述应当进行扩展，不仅仅指当事人的行为作为释明义务看待，同时也指法官询问当事人的行为作为法官释明权看待。从理论上释明可以分为五个类别，“澄清不明确的释明”、“消除不妥当的释明”、“补充诉讼材料的释明”、“新提出诉讼材料的释明”及“举证方面的释明”，如果这种释明权或释明义务被正当行使，而且当事人予以积极地响应，那么就能实现妥当且公正的裁判。③在某种意义上也可以说，释明具有修正及补充辩论主义，保障当事人的诉讼权利，督促法官认真履行审判职责。以下分别进行说明：

1、 澄清不明确的释明，当事人主张不明确时，应通过释明加以明晰。由于当事人的文化水平、法律意识及法律素养参差不齐，对案件的主张可能存在相互予盾或模糊不清的情况。因此，需要法官向当事人发问，使其不明确的主张明确化。

2、 消除不妥当的释明，我国现行诉讼制度并未实行强制律师代理制度，当事人亲自参加诉讼的现象很普遍，而大多数又无诉讼经验，因此，如果当事人在陈述案件事实时未清楚说明有关事项时，法官可以让当事人就有关事项加以陈述。如果当事人陈述出于情绪化或欺诈性或不适当，法官应当行使释明权予以消除。

3、 补充诉讼材料的释明，诉讼资料不充分时，应当由法官行使释明权使之得以补充。例如对当事人是否申请鉴定、评估等进行释明。这是指当事人已经针对本案的诉讼请求提诉讼材料，但提出的该部分诉讼材料本身有瑕疵时，法官认为需要进行补充、完善时，法官可以向当事人进行释明。

4、 新提出诉讼材料的释明，如果当事人提出原主张未提交有效证据的情况，法官可以对当事人进行释明，而不是要求当事人陈述新的主张。释明的目的是让当事作更充分的陈述，保障其诉讼权利，最终使本案的审理更加充分，案件事实情况更加明了，这符合释明的目的。

5、 举证方面的释明，目前民事诉讼的证据规则，逐步建立的举证时限制度、证据失权制度及其他强制性证据规则，这些规则对于当事人的民事权利及义务，带来非常重大的影响。所以对于这些证据规则就当向当事人作必要的说明，并且在目前阶段应当使之形成固定格式。

此外，还有一种释明是对适用法律的释明，与上述五种释明的情况不一样。根据《证据规则》第35条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉请求。”例如在合同纠纷案件，当事人起诉主张合同有效要求继续履行，而法官审查认为合同无效应返还财产。此时，应当充许当事人在法官对法律关系性质和民事行为效力的基础上，变更诉讼请求，法官也有义务告知当事人。④如果法官行使释明权，当事人不予理会，法官就应当依法对当事人的诉讼请求作出裁判。

五、关于法官释明的其他问题

1、关于行使是时间，可分为三个阶段。案件受理阶段，例如现行的当事人权利义务告知、诉讼风险告知。庭前证据交换及开庭审理阶段，例如举证通知。宣判阶段是法官心证的公开，法官对判决理由向当事人进行法律观点的阐明，以使当事人对诉讼作出较理性的判断。

2、关于释明的方式书面形式和口头方式均可，如为书面方式应当采用统一的格式，口头方式一般应当记入笔录加以固定。

3、关于法官不行使释明或释明不当的情况下，如何进行处理的问题。目前我国法律对此并未作出规定，需要以立法的形式进行完善。如因释明的问题而对裁判及法官进行处理尚无法律依据，因此，目前的法官的释明只能以法官的自律行为作为约束，法官不释明或不当释明在司法实践当中不应因释明本身而受追究，但如果构成其他违法行为，应当依照相关法律作出处理。即使如此，另一方面，法官的释明应当有一定的限度。例如，关于形成权的抗辩，只有当事人主张法官才应当考虑，当事人未主张，虽然存在权利发生或消灭的事实，但法官不能以此事实作为判决的基础，也不应当进行释明。诉讼时效的抗辩目前法律规定不很明确，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉法》若干问题的意见第153条规定：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断延长事由的，判决驳回诉讼请求。”但从本条规定中不能推断出法院受理后诉讼时效的查明是当事人主动提出还是法官可以主动释明，属于表述不明。本文倾向于不能进行法官释明。

六、结论

法官进行释明具有职权主义的色彩，在辩论主义的模式下，法官进行释明不能成为弱化或消除辩论主义的敌对物，而是从保护正当权利者利益的视角出发来限制辩论主义弊端并弥补其缺陷的概念，应当不违背当事人辩论主义和处分主义的基本原则。总之法官所要作的是“让应当获胜的当事人胜诉”，但法官不能代替当事人，不能让当事人依赖法官的释明进行诉讼。如此就又回到超职权主义的诉讼模式，是法官释明只能是辩论主义的补充，而不能超越辩论主义。同时，法官进行释明也对法官的法律学识和庭审能力提出更高的要求，法官应当在司法实践中慎重把握。

参考书目：

①《日本民事诉讼法》兼子一、竹下守夫著　白绿铉译，法律出版社1995年版，第73页　《比较民事诉讼法》常怡主编　中国政法大学出版社2002年12月第1版第294页。

②《民事诉讼证据规则应用能力培训读本》主编金长荣　法律出版社2004年5月第1版，第7页。

③《民事诉讼法制度与理论的深层分析》日本　高桥宏志著，林剑锋译，法律出版社2003年12月第1版，第358页。

④最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用　主编李国光　中国法制出版社2002年2月第1版第278页。