摘要：经济高速发展导致土地资源的紧张迫使集体建设用地进入市场流转已成为不可逆转的趋势。十七大《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》对农村房地产市场和管理以及集体土地的使用的相关规定为集体土地使用权改革指明了方向。本文在总结了现行集体土地使用权的法律框架的基础上，结合《决定》对于集体土地使用权的相关规定，提出几点完善集体土地使用权制度的建议。

关键字：集体建设用地  土地使用权  流转

随着城市化、工业化的进程，土地等逐渐成为稀缺资源，而我国现有的建设用地未能得到充分利用，特别是农村集体建设用地总量大但是利用率不高。在此背景下，集体建设用地进入市场已成为不可逆转的趋势。由于我国目前的城乡二元体制，农村房地产管理和城市房地产管理之间存在较大差异，法律对集体建设用地使用权的自由流转存在种种限制，现行的《城市房地产管理法》并不适用于农村地区。但是，这并不是说农村的房地产管理不能借鉴城市的经验，而是说要有所鉴别的吸取。笔者将结合十七大《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》来考察其对农村房地产市场和管理可能产生的影响，以及中国农村集体土地使用权改革的发展方向，对农村的房地产管理做出一点前瞻性的思考。笔者并不打算在正在进行的改革中主张一种激进的态度，只是希望在立法的不断完善过程中能够充分考虑到政策倾向和农村社会的发展需要，在这一基础上逐步寻求各个问题的解决办法。

一、现行集体土地使用权流转的法律框架

《城市房地产管理法》第九条规定：”城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”对于农村规划区内的集体土地使用权，其流转是否必须经过征收、改变性质这一步骤呢？事实上，是否必须经过征收，需要取决于流转的对象是否符合法律对集体土地使用权主体的限制。

《土地管理法》第六十三条对集体土地使用权的流转做了原则规定：”农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。” 同时，《土地管理法》第四十三条进一步规定：”任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。” 即只有乡镇企业、村民自建住宅以及公共设施等可以直接使用集体土地。因此，如果六十三条中继受取得土地使用权的企业不属于主要由本集体经济组织投资设立的企业（即”乡镇企业” ），则该企业不能直接取得集体土地使用权，必须办理国家土地征收和国有土地出让的有关手续，将土地性质变为国有后才能取得土地使用权。综上所述，在现有法律框架内，集体土地使用权原则上不得进行流转，例外允许其在集体组织内部无偿流转。当发生外部主体可能取得土地使用权的情况时，集体土地使用权必须经过征收，变其性质为国有土地后才能流转至集体组织外部，此时通常需要支付土地出让金。

二、《决定》发布后集体土地使用权流转制度的新突破

我国目前的农村集体土地使用权流转模式使得农民作为集体土地的所有者，无法充分享受土地使用权流转中带来的增值收益。对此，《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中就农村集体建设用地使用权的取得与流转这一问题做了突破性的调整，规定”在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外，经批准占用农村集体土地建设非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益。逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。” 《决定》的要求：第一，允许符合条件的集体建设用地使用权的直接进行有偿转让，进而将特定土地在流转中的产生的价值增值分配给农民，同时允许农民通过多种方式参与开发经营，并保障其合法权益；第二，对集体经营性建设用地使用权的流转做了规定，强调其必须通过统一有形的土地市场以公开方式进行转让。对于后一要求，笔者认为应当按照《决定》的精神仅做原则性表述，具体制度留待日后经过深入研究和实践后，在总结经验的基础上再逐步加以规定。

三、关于完善集体土地使用权流转制度的几点建议

（一）对宅基地使用权流转做特别规定

由于宅基地关乎农民切身利益和社会稳定，因此宅基地使用权单独作为一种类型加以规范。宅基地使用权的取得不需经过征收，一般均为无偿；宅基地使用权虽然可以流转，但一般不允许转让给集体组织成员以外的人，并且按照一户一个宅基地的原则，一旦转让即不得再次申领。宅基地不得进行商品房开发，但可以允许村民在自愿基础上集资建房，房屋建成后由村民取得房屋的区分所有权并由此形成宅基地的立体利用。节约出来的本来应用做宅基地的集体土地可以考虑优先复垦为耕地、其次可以用来进行基础设施和公益性事业，如果需要置换为经营性建设用地的必须进行审批控制，审批机关可以考虑设置在市、县一级。

（二）非公益性集体建设用地使用权进入市场后带来的新问题

经营性集体建设用地使用权进入房地产市场流转，是前所未有的新事物，在其流转程序和利益分配上存在很多立法空白，在实践中引起了许多问题，使得农村土地产权关系混乱，影响交易安全。对此，当下可以考虑对其中已经具有一定现实基础和可操作性的内容作出指导性的规定，具体而言包括以下几个方面：

1、审批机关和条件

《决定》只规定了占用集体土地进行非公益项目开发建设需要经过批准，却没有规定审批机关和条件，综合考虑各级政府的职能，建议将项目批准权设置在县、市一级较为妥当，同时鉴于改革伊始操作尺度上可能不够合理，建议规定项目的审批意见还应当报省级政府有关部门备案。批准的条件应当以符合土地利用总体规划、农村建设规划，并有利于农村地区经济社会发展、充分体现农民利益为限。同时可以考虑在批准过程中加入村民会议多数同意这一环节，以便更好的体现农民集体的具体利益。

2、执行机构和对土地使用权出让行为的监督

经营性集体建设用地使用权出让时，出让人是农民集体自无疑问，但是谁来代表集体进行具体的出让操作呢？由于涉及到执行机构是否能够以符合集体利益的方式进行出让行为，这一代表机构的选任就十分重要。

在这一问题上，能够代表集体行使所有权的机构，自然能够代表集体进行土地使用权的出让，《物权法》第六十条和《土地管理法》第十条就规定了不同情况下集体土地所有权的行使主体：农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织代表集体行使所有权。因此可以考虑按照《城市房地产管理法》第十五条的形式，规定土地使用权出让应当使用书面形式，土地使用权出让合同应当由有权代表农村集体行使所有权的组织、机构同土地使用人签订。

同时，为了避免村民自治机关的独断专行，在有关机构在执行土地使用权出让事务时侵犯集体或其成员合法权益时，应当赋予集体成员必要的救济权。一方面，可以考虑参照《物权法》六十三条，规定在集体成员合法权益受到侵犯时，受侵害的集体成员可以请求法院撤销有关行为；另一方面，可以考虑规定在集体利益受到侵犯时，任何集体成员可以以集体的名义提起代表诉讼。

3、出让方式及土地出让金使用

《城市房地产管理法》第十三条规定，”土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。 商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。”和城市中的房地产开发行为相比，开发使用集体土地的时候更应当保证农民的利益在开发活动中得到充分体现，因此对经营性集体建设用地使用权出让方式应当更加严格，建议规定”经营性集体建设用地使用权的出让，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。”

同时，对于有偿出让土地获得的土地出让金，其用途也应当受到调整，以防止政府或个人从中寻租、侵蚀农民集体利益。《城市房地产管理法》第十九条规定，城市房地产开发中取得的”土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。土地使用权出让金上缴和使用的具体办法由国务院规定。”对于占用农村集体土地进行非公益性项目的，农民集体出让集体土地使用权取得的土地出让金也应当列入上级财政预算，并作为专项拨款专门用于农村基础设施和公益性项目的建设。有关款项使用应当受集体成员和审计部门的监督。

4、其他问题

对于非公益性集体土地使用权出让的最高期限、变更土地用途、权利终止和收回以及权利续期等问题，基本可以参照《城市房地产管理法》第十五条到第二十二条的有关规定作出调整。

工业化、城市化是经济社会发展的必由之路，与此同时，保护耕地又是涉及国计民生的基本国策，完善农村集体土地使用权流转可以在不改变土地所有权性质的前提下，解决经济发展和耕地保护之间的矛盾，也避免征收土地对农民带来的困窘。

参考资料

[1]喻文莉、陈利根：《困境与出路：城市化背景下的集体建设用地使用权流转制度》，载《当代法学》，2008年3月；

[2]周定三、李娇、唐小真：《集体建设用地使用权流转》，载《国土资源》，2008年第3期；

[3]揭明：《集体建设用地使用权流转的法律思考》，载《学术交流》，2008年9月；

[4]王菊英：《集体建设用地使用权流转的法律障碍与空间》，载《政治与法律》，2008年第3期；

[5]王艳玲：《我国农村集体建设用地使用权流转的制度变革》，载《北方经济》，2008年第2期；

[6]陶进华：《限制集体建设用地使用权流转带来的问题与改革路径分析》，载《成都行政学院学报》，2008年4月。