[摘要]  本文拟对我国民事诉讼中证明责任的分配理论进行探讨分析，在介绍和总结我国关于证明责任分配制度的立法及司法实践的基础上，笔者提出对我国现有证明责任分配制度完善的立法建议, 以使程序法固有的公正与效率得到体现以及实体法的价值要求得到实现。

 

[关键词]  证明责任 证明责任分配 举证责任 举证责任倒置 规范说

 

一、引言

 

打官司就是打证据，法官的任务是适用法律解决当事人之间的权利义务的分配，他必须先就当事人提出的具体事实，选择相应的法律予以具体化，从而做出判决。法官对争议事实的认定，必须依靠证据，然而，在现实中当事人双方经过举证和质证之后，争议事实仍然处于真伪不明状态的情况经常出现，而在这种情况下，法官却不得拒绝判决，必须要判处一方败诉。此时，就涉及到证明责任的问题了。证明责任一经提出，证明责任的分配就成了不可避免需要作出回答的问题。

 

本文通过对证明责任及其分配的概念、规则加以分析探讨，提出一些完善的建议，以期找到一条较为公平、合理的解决以上问题的途径。

 

二、证明责任分配的辨析

 

要解决证明责任分配问题，我们必须先对证明责任及其与之相混淆的举证责任的涵义予以界定。

 

(一)证明责任的涵义

 

证明责任几乎可以说是与“诉”俱来的问题，德国著名诉讼法学家罗森贝克指出“证明责任制度是民事诉讼的脊梁”，足见证明责任制度在民事诉讼中的地位和作用。[1] 关于证明责任的含义，性质以及构成，理论界主要有义务说、权利责任说、负担说和败诉风险说四种。在以上四种学说中，只有“败诉风险说”正确地揭示了证明责任的法律属性。该观点将证明责任分为客观证明责任和主观证明责任，是指在辩论结束之后，作为裁判基础的法律要件事实处于真伪不明的状态时引起的诉讼上的风险负担。[2]正确理解证明责任的含义应当注意以下几个问题：第一，证明责任与作为裁判基础的法律要件事实处于真伪不明状态具有紧密的联系，是法律要件事实处于真伪不明状态时引起的诉讼上的风险；第二，证明责任是在作为裁判基础的法律要件事实处于真伪的不明状态时发挥裁判依据的作用；第三，证明责任只能由一方当事人负担，而不能由双方当事人对同一事实负担。否则，在该事实处于真伪不明时，法院就无从根据证明责任作出裁判。第四，证明责任既存在于法院原则上不得主动调查收集证据的辩论主义民事诉讼模式中，又存在于要求法院主动调查收集证据的职权主义诉讼模式中。因为即使法院依职权调查收集证据，同样也存在着案件事实真伪不明的情形，因而照例需要依据证明责任的规则作出裁判。[3]

 

(二)证明责任与举证责任的关系

 

要正确理解证明责任，我们还必须正确界定“举证责任”这一与其相混淆的概念。我国民事诉讼中的“举证责任”概念是以日本为中介对德国“举证责任”（意即提供证据责任）概念的移植。作为法律术语，它最早出现在1910年起草的《大清民事诉讼草案》中。新中国成立后，我国法学界也一直用举证责任这一术语，如“行为责任说”认为，当事人提不出证据或所提证据不足以证明其主张的真实性，是否一定要获得不利自己的裁判，并不是我国民事诉讼法举证责任的一项内容。该说主张者通常使用“举证责任”这一术语。[4]“双重含义说”认为“应当从行为和结果两个方面来解释举证责任。即举证责任具有双重含义：行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据加以证明的责任；后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利后果。”主张者依然使用的是“举证责任”这一术语。[5]当前我国诉讼理论界对举证责任的解释、表述呈现出多样化的态势。不过可以看出其正逐渐恢复证明责任的本来面貌。常怡、江伟等主编的近期教材都采用了“证明责任”这一术语。[6]为了更好地吸收和借鉴证明责任理论中的科学、合理成分，以及更好地指导司法实践，笔者认为宜采用证明责任这一术语。

 

（三）证明责任分配的涵义及其在民事诉讼法学中的地位

 

证明责任所要说明的是在事实不明的场合中，谁该承担不利的后果；而证明责任的分配所要解决的是应当根据什么因素来决定谁承担不利后果，以及为什么要由其承担，并且根据这些因素来决定由谁承担不利后果是公平，合理和正义的。证明责任的分配贯穿于诉讼的全过程，其公正、效率为法官提供了准则，为当事人指明了方向，若是证明责任任意分配，则必然伴随着诉讼程序的不平等，导致法官的任意决断。故，如果说证明责任是民事证明制度的核心，证明责任分配则是核心的核心。

 

三、我国证明责任分配原则的理论简析

 

证明责任的分配原则问题也就是证明责任分配的标准问题，对于这一问题，国外的理论研究成果颇丰，具有代表性的学说有规范说（法律要件分类说）、危险领域说、盖然性说、特别要件说和利益衡量说，他们分别为大陆法系国家和英美法系国家所采纳，前者普遍采用规范说，后者主要采用利益衡量说。

 

在我国，提起证明责任的分配，只要略知法律的人都会说“谁主张，谁举证”，然而，“谁主张，谁举证”概念的模糊性，导致其不可能为证明责任分配提供一个有实用价值的具体标准，在司法实践中，大多数法官只凭感觉或是一种公平理念来分配责任。在我国学术界，关于证明责任的分配，也存在多种学说：

 

常怡教授认为，我国证明责任分配的法则，不能完全照搬国外证明责任分配的学说，也不能对有参考价值的法律要件分类说和新说不予取其所长，但必须从我国证明责任分配实际情况出发。首先，有法律规定的依照法律规定；其次，如果没有法律规定就从实际出发，公平且合理的分配证明责任。[7]

 

张卫平教授认为：证明责任分配原则在还没有形成更实用的情况下，应该采取法律要件事实分类说，这也是一直以来的理论通说。该学说遵循的原则是：（1）主张权利或法律关系存在的当事人，须对产生该权利或法律事实负证明责任；（2）主张存在阻碍该权利或法律关系发生的当事人对该事实负证明责任；（3）主张原来存在的权利或法律事实已经或应当变更或消灭的当事人对这些事实负证明责任；（4）主张存在阻碍该权利或法律事实已经或应当变更或消灭的当事人对这些事实负证明责任；[8]

 

中国社科院叶自强副研究员在《民事证据研究》一书中提出了证明责任分配的标准：根据法律或经验法则，或根据法律政策的精神，以公正及诚实信用原则为基础，就当事人之间待证事项，参酌其请求及主张，合理的分配证明责任（体现市场经济的平等观）。[9]

 

陈刚博士提出的理论观点认为：法官在适用证明责任做出裁判时，应按照下列顺序分配证明责任：法律规定——司法解释——证明责任契约——法律要件分类说——利益衡量说。[10]

 

上述学者观点虽不相同，但至少体现出一些共识：其一，应当在立法上确立一个证明责任的分配的基本原则，使证明责任有法可依；其二，不能期望通过立法确立的分配原则彻底解决实践中证明责任分配问题，必须要有其他类型的规则作为补充。

 

四、我国证明责任分配的立法现状

 

（一）证明责任分配的立法规定

 

我国现行民事诉讼证明责任分配主要是通过1991年《民事诉讼法》、1992年最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）、1998年最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》和2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）等予以规定，具体涉及如下几个方面：

 

1、关于证明责任分配的一般规定

 

在民事诉讼中，证明责任及其分配是影响诉讼的关键因素之一，故此，《民事诉讼法》及相关司法解释中都对其作出了相应的规定。这些规定包括《民事诉讼法》第64条第1款，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，这一规定被大多数学者归纳为“谁主张，谁举证”原则。

 

最高人民法院《意见》第75条，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的；众所周知的事实和自然规律及定理；根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实；已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实；已为有效公证书所证明的事实，无须当事人举证，这些情形被学者们称之为“免证事实”。

 

2、关于证明责任分配的具体规定

 

最高人民法院《规定》第2条，即当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，当没有证据或证据不足以证明时，由负责举证责任的当事人承担不利后果。学术上大多数学者认为，这一条是对民事诉讼“谁主张，谁举证”原则的具体化。

 

最高人民法院《规定》第5条与第6条，关于合同纠纷案件和劳动争议纠纷案件中证明责任的规定，这两条规定被看做是司法上有关证明责任分配一般规则的具体适用规定。

 

最高人民法院《意见》第74条，在有关侵权诉讼中，被告否认原告提出的侵权事实时由被告负举证责任；最高人民法院《规定》第4条，关于侵权诉讼中证明责任的具体规定，这些具体规定被一些学者称之为“举证责任倒置”。

 

最高人民法院《规定》第7条，在法律没有具体规定，依《规定》及其他司法解释无法确定举证责任时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。这是在特殊情况下，法官对于证明责任分配享有一定自由采裁量权的规定。

 

（二）证明责任分配的立法规定中存在的问题

 

我国现行《民事诉讼法》第64条第1款，虽然对证明责任作了一般性规定，然而，由于其规定的是一种行为意义的证明责任，并未包含结果意义的证明责任，而且它也无法解决双方当事人所主张的争议事实处于真伪不明的状态时，由何方当事人来承担不利诉讼后果的问题，因而其有关民事证明责任的规定是不完备的，虽然最高人民法院《规定》第2条第1款对其有所改进，但仍存在着不足，最为明显之处在于不能使当事人之间的证明责任达到平衡，因为通常情况下，原告首先负担证明责任，如果该证明责任过重，被告往往只需通过简单的否认就会使原告诉讼中处于劣势，致使双方诉讼地位严重不平等，这显然背离了程序公正的要求。

 

在证明责任的分配规则体系中，除上述一般规则外，还包括某些特殊情况下举证责任倒置的规则，我国《民事诉讼法》对此也未作出明文规定，虽然最高人民法院《意见》和《规定》中有所涉及，但是这些相关规定本身亦存在不完善之处，如：消费者权益纠纷案件中，对商品品质（包含质量、折旧程度等）的证明责任究竟应当由何方承担证明责任等。另外，尽管存在前述规则，但在某些特殊情况下，相关司法解释又规定，证明责任的分配既可以不适用一般规则，又不适用举证责任倒置规则，由法官就证明责任的分配进行自由裁量。这种规定一方面过于笼统，不利于指导司法实践；另一方面赋予法官较大的自由裁量权，却未考虑到有可能被不适当的行使甚至被滥用的情形，也未考虑到当事人的合法权益因此而受到侵害时的救济途径。

 

五、完善我国证明责任分配的立法建议

 

我国民事诉讼法律规定中关于证明责任的分配还存在一些问题。鉴于立法中暴露出的不足问题，笔者提出以下几点立法建议。

 

（一）修正“谁主张，谁举证”原则

 

有些学者认为“谁主张，谁举证”原则应该取消，此观点看到了我国现行民事诉讼法有关规定的粗陋之处及其问题，这是值得肯定之处。不过，“谁主张，谁举证”原则还是在一定程度上反映了主张与证明责任分配之间的关系，只是过于笼统，只需进一步修改、完善。故此，笔者认为，对这一原则进行修正后，它仍然可以作为证明责任分配的一般规则，将之取消的做法有操之过急之嫌。

 

（二）对“举证责任倒置”加以合理化

 

有些学者认为，关于“举证责任倒置”理论的提法不恰当，因为最高人民法院《意见》第74条实质上是有关证明责任分配的法定规定，本身并不存在什么“正置”与“倒置”的问题。[11]即从某种角度而言，“举证责任倒置”只是证明责任分配的一般规则的另外。

 

（三）法律要件分类说对我国证明责任分配立法的借鉴意义

 

有些学者以法律要件分类说为基础，对我国民事诉讼中证明责任分配原则进行构建具有合理性的一面，毕竟该说的正确性已被其他许多国家和地区的理论和实践所证实，且拥有较为坚实的理论和实践基础。该说将民法规范分为四大类：一是权利发生规范，这类规范又被称为“请求权规范”、“基本规范”、“通常规范”；二是权利障碍规范，指在权利欲发生之初，便与之对抗，使之不得发生的规范；三是权利消灭规范，指在权利发生之后与之对抗，将已发生权利消灭的规范，如债务的履行、免除等；四是权利排除规范，指权利发生之后，权利人欲行使权利之际始发生对抗作用将权利排除的规范，如意思表示错误。在对法律规范作上述分类后，罗森贝克提出证明责任分配的原则是：主张权利存在的人，因就权利发生的法律要件事实负证明责任；否认权利存在的人，应对存在权利障碍要件、权利消灭要件或者权利排除要件事实负证明责任。这种证明责任分配的价值在于当案件事实处于真伪不明状态时，法官可据此对待证事实进行法律规范上的归类，并根据证明责任履行的效果确定应承担责任的一方当事人，从而做出相应的裁判，将败诉结果划归依证明责任的分配规则应承担不利后果的一方当事人。[12]依此原则分配证明责任能够保障双方当事人的诉讼地位平等，能够最大限度地使法院裁判更加接近真实，但其作为一项原则其概括性较差，故有必要予以改进。

 

（四）适当吸取英美法系证明责任分配的合理之处

 

笔者认为我国民事诉讼证明责任分配应以形式标准为主，以实质标准为辅。其中，形式标准主要包括法律规定、司法解释、证明责任契约、法律要件分类说，实质标准也就是英美法系关于证明责任的分配规则,他是法官根据具体案情在综合考虑政策、公平、证据所持或证据距离、方便、盖然性、经验规则、请求变更现状的当事人理应承担证明责任等等基础上，对证明责任的分配进行自由裁量。

 

故此，笔者认为，在借鉴法律要件说及英美法系证明责任分配的合理之处，建立以形式标准为主，以实质标准为辅的证明责任分配制度。可以较好的维护消费者等诉讼弱势群体的合法权益，使法律作为保障公民权利的最后一道屏障得以体现。

 

六、结语

 

诉讼作为公力救济的途径，是一个排解社会不安的阀门，而要达到这一点，其前提就必须是诉讼设计的公正，即双方义务的公平。证明责任的分配正是体现诉讼程序的公平与公正的载体，只有责任的分配体现公平，当事人权利义务才能分配清楚，法官断案才有准则可循，纠纷才能得到解决。若责任分配的不公正或任意而为，则会导致实体的不公正，这也就失去了诉讼的意义了。

 

法律从某种意义上讲，是地方性的，证明责任的分配在中国，有其自己的规则；但是同时，法律又有普适性的因子，所以，中国证明责任的分配，也应吸收两大法系可以为我所用的精华部分。

 

国情应该成为证明责任分配制度设置的首要考量，否则，方案的设计可能十分符合工具理性，但却可能因为失去中国本土资源的支持而在实践与操作的层面变得窒碍难行，这样，也就失去了改革的目的。

 

 

       [参考文献]

 

    [1][德]罗森贝克.证明责任论.[日]仓田卓次译.日文修订版.东京:判例时报社,1987.70，116页，引自张卫平.诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析.北京:清华大学出版社, 2000.244，287页.

    [2][3][6]江伟.民事诉讼法.北京:高等教育出版社，北京大学出版社, 2004.165-169页，165页，167-168页.

    [4] 柴发邦.民事诉讼法学（修订本）.北京:中国人民公安大学出版社,1992.219页.

    [5]李浩.我国民事诉讼中举证责任含义新探.西北政法学院学报,1986,3.31页.

    [7]常怡.民事诉讼法学.北京:中国政法大学出版社（第二版），引自翁晓斌.我国民事诉讼中的证明责任制度辨析.公法研究, 2000, 1.120页.

    [8]程春华.民事证据法专论.厦门：厦门大学出版社，2002.65页.

    [9]叶自强.民事证据研究.北京：法律出版社, 1999.176页，引自程春华.民事证据法专论.厦门：厦门大学出版社, 2002.66页.

    [10]陈刚.证明责任法与实定法程序的维护.现代法学.2001,4，引自程春华.民事证据法专论.厦门：厦门大学出版社, 2002.66页.

    [11]陈刚.证明责任法研究.北京：中国人民大学出版社, 2000.232页.

    [12]叶自强.罗森贝克的举证责任分配理论.外国法译评.1995, 2.35页.