【内容摘要】遗嘱自由是各国继承法中的一个重要问题。然而我国关于遗嘱自由的立法则过于简单粗陋，在适用上缺乏可操作性，迫切需要完善。我国应该在承认遗嘱自由的基础上，完善”必留份”制度，同时引进国外的”特留份”制度，另外明确判例制度对公序良俗原则在限制遗嘱自由中的指导作用。

【关键词】 遗嘱自由；必留份；特留份

遗嘱自由作为遗嘱继承法律制度的核心问题，当今世界各国继承法对此均有所规定。遗嘱自由之所以如此的重要，是有其存在的法理基础与根据的即是民法上的意思自治原则与财产所有权制度。但自由总是有界限的，没界限的自由不是真正的自由，遗嘱自由当然也不例外，那么对遗嘱自由划定界限当然也就成了其应有之义。然而我国关于遗嘱自由的立法则过于简单粗陋，在适用上缺乏可操作性，迫切需要完善。笔者认为我国应该在承认遗嘱自由的基础上，完善”必留份”制度，同时引进国外的”特留份”制度，另外明确判例制度对公序良俗原则在限制遗嘱自由中的指导作用。

一、遗嘱自由的内涵及其法理基础

(一)遗嘱自由的内涵

在现代法意义上，遗嘱在概念上一般指自然人生前对自己的财产进行处分，

并于死后发生效力的单方民事法律行为。[1]所谓遗嘱自由，是指自然人生前享有的通过遗嘱方式处分自己死后财产的自由和权利，其包括遗嘱内容的确定自由、遗嘱形式的选择自由和遗嘱的变更、撤销自由。[2]实行遗嘱自由的最大法律意义在于彻底保护了公民的个人财产所有权。通常认为，遗嘱自由是公民对自己财产处分的自由在继承法中的体现。既然公民生前对自己财产享有法律范围内的自由处分权，那么当然也可以在生前处分其死后所遗留的财产，以充分体现其生前的内心真实意愿。换言之，允许公民在生前以遗嘱处分死后的财产，是生前意志在死后的延续，充分体现了民法的意思自治原则。

(二)遗嘱自由的法理基础

1、基础之一：意思自治

霍布斯认为，人生来就是自由平等的，人的自由就是指在其力量和智慧所允许的范围内，人们可以不受阻碍地做自己愿意做的事。那么自由反映在私法领域上就是私法自治也即意思自治。意思自治起源于古罗马法，发端于16世纪工商业发展时期，随着18、19世纪资产阶级革命取得成功并极力推行个人主义、自由主义而得以确立。在后来的一个多世纪里，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，意思自治原则都得到了普遍的确立，成为私法的重要的基本原则之一。

所谓意思自治，是指当事人依照自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。[3]意思自治从其积极方面来说，是自主参与与自主选择；从其消极方面来说，则包括两个方面：一是自己责任；二是过失责任。[4]意思自治的核心在于当事人自治，而当事人自治从某种意义上说就是对个人自由的尊重与保护。

意思自治原则在民法的各个制度之中均有体现：在所有权领域，则表现为所有人得依法自由处分其财产；在契约领域，则表现为契约内容、契约形式、契约对象等方面之充分选择自由；在婚姻家庭继承领域，则表现为结婚自由、离婚自由、遗嘱自由等。因此遗嘱自由原则既是意思自治的下位原则，也是意思自治原则的题中应有之义。

在继承法领域，意思自治原则派生的遗嘱自由原则，统领整个遗嘱继承制度。

首先遗嘱内容自由体现了意思自治，根据遗嘱自由原则遗嘱人可以自由选择继承

人，自由决定该继承人的继承份额等等。其次遗嘱可以自由变更撤销体现了意思自治，遗嘱人不仅可以自由订立遗嘱而且还可以随时变更撤销遗嘱。再次遗嘱的形式多样性体现了意思自治，各国继承法规定的遗嘱的形式有公证遗嘱，自书遗嘱，口头遗嘱和很多特殊的遗嘱形式。遗嘱形式的多样性保证了遗嘱人可以采用自己认为合适的方式来实现自己的意思自治。可见上述三个方面充分体现了遗嘱自由原则对民法中的意思自治原则的彻底贯彻。

2、基础之二：个人财产所有权

法律基于尊重意思自治而肯定了遗嘱自由，那么法律肯定遗嘱自由的根本目的是什么呢?笔者认为，要理解法律尊重遗嘱自由的目的，必须先理解法律保护公民财产所有权的目的。

一般认为，所有权制度旨在保障个人对社会财富的拥有，因而其结果便可激发个人对财富的追求，由此也促进了整个社会财富的总量的增长。正如布莱克斯通所言：”没有任何东西像财产所有权那样如此普遍地唤发起人类的想像力，并煽动起人类的激情。”[5]由此可见，所有权制度的深层次的社会功能在于它的激励作用，即以现实物质利益的驱动来激发人们从事物质财富创造的积极性。”因为人欲无穷而财富有限，如不设法以定其分界，则势必争夺不已，致社会生活不能维持。有鉴于此，人类发明所有权，以定物之归属，以明人已分界，以励物之利用，因此相安无事，而共谋社会生活的发展，从而最终推动人类社会的进步。”[6]而尊重遗嘱自由则是这一社会价值功能的延续，且是这一功能结构中不可缺少的部分。如果一个国家立法否定遗嘱继承，那么后果则会导致人民大众的生产积极性受挫，最终导致社会发展速度的延缓或停滞。

另外，公民享有遗嘱自由的根本原因在于个人财产所有权的存在。基于财产

所有权，公民不仅可以在生前自由处分其财产，也可以订立遗嘱对死后财产做出处分，使其死后发生处分效力。因此，订立遗嘱处分其财产是公民行使个人财产所有权的具体表现。既然国家法律肯定了个人财产所有权，那么肯定公民遗嘱自由也是肯定私人财产所有权的应有之内容，从而体现法律对公民财产所有权全面彻底的保护。

二、遗嘱自由之限制的必要性分析

古往今来，虽然学者们对自由的理解众说纷呈，但是有一点是共同的亦即是

认为任何自由都是相对的，自由是要受到限制的，任何一种自由本身都是包含着

某种限制。马克思说:”自由就是从事一切对别人没有害处的活动的权利。每个人都能进行的对别人没有害处的活动的界限是法律规定的，正象地界是地标确定的一样。”[7]因此，没有绝对的自由，自由总是相对的。虽然限制是对自由的制约，但其又是对自由的保障。同样，要想实现真正的遗嘱自由，必须对其有所限制。

(一)从意思自治原则的应有之义来看，遗嘱自由的限制是必要的

法律在肯定意思自治的同时也规定了意思自由的界限，即必须在法律规定的范围内来行使自由权利。实行有限制的”意思自治”，一方面可以保障当事人的自主权利，另一方面也保障了他人利益和社会公共利益免受损害。意思自治原则在广泛弘扬个人主义与自由主义的同时，也必然要受到诸如社会公德、公序良俗等原则的限制。亦即个人在享有权利，行使自由的同时，不得违反社会公德，损害社会公共利益，也不得损害其他人的合法权益。因此有限制的意思自由，才是真正法律意义上的意思自治。遗嘱自由原则作为意思自治原则的下位原则，只有将遗嘱自由与限制两者统一起来，才是意思自治原则在继承领域的真正体现。

(二)从继承法的性质上看，遗嘱自由的限制是必要的

遗嘱以财产为处分的对象，体现了继承法为财产法的特征；然而，继承法是建立在亲属法基础之上，遗嘱自由作为一种财产处分自由，还必须考虑同住家庭成员的生活状况的延续，从而体现了继承法的身份法属性。正如史尚宽先生所言，继承法实为财产法与亲属关系之融合，且以之为亲属关系上之财产法，较为妥适。[8]因此，遗嘱自由功能的确定应以继承法为亲属关系上之财产法为出发点，平衡个人自由与家庭的利益关系。法律在承认所有人处分自己财产自由的同时，必须考虑家庭制度的稳定和家庭职能的正常发挥，考虑被继承人对家庭血亲成员的责任，因此，继承法的性质决定了对遗嘱自由应该予以限制。

(三)从社会伦理道德角度来看，遗嘱自由的限制是必要的

人类自然法的基础是男女结合、繁衍后代并保护和养育后代。从道义上说，因特殊的性和血缘的联系，家庭成员之间理应天然地较家庭成员外的人有更深厚的相互依赖的感情。倘若立遗嘱人任由自己意志把所有财产遗赠与外人而不给自己的至亲，有违亲属法之根本的伦理观，为父母不慈、夫妻不义的不人道的做法。因此，绝对的遗嘱自由是与人们的基本伦理观念相悖的，有必要对遗嘱自由作出合理的限制。

(四)对遗嘱自由进行限制也是世界各国继承法的普遍做法

由于遗嘱自由的任意性极大，容易导致社会财富的分配不公，因此任何国家，即使是曾经主张”遗嘱绝对自由”的英美法系国家，也趋向于通过立法手段直接作出某些限制性规定，或者授予法官以更大的权力酌情变更遗嘱，以保障死者的配偶、未成年子女的生活抚养费不被遗嘱剥夺。各国采取不同的形式通过对遗嘱自由进行适当限制，以寻求遗嘱人处分财产的自由和家庭成员正当权益保护两者间的平衡，以实现一种有秩序的自由，目前这方面的继承立法仍有方兴未艾之势。

三、我国遗嘱自由与限制立法之现状及其完善

(一)我国遗嘱自由与限制立法之现状及评价

我国《继承法》、《民法通则》及司法解释既承认和保护遗嘱自由，又对遗嘱自由采取了一定的限制。概括地说，我国大陆关于遗嘱自由与限制立法表现为遗嘱自由原则、必留份制度和遗嘱自由不得违背社会公德原则。遗嘱自由原则是立法从尊重私人意思自由角度肯定遗嘱自由，并且遗嘱自由优先于法定继承；遗嘱自由不得违背社会公德原则则体现立法从维护社会利益角度出发对私人恣意行为的制约。如果说这两个原则是从宏观上为遗嘱自由划定边界，那么必留份制度则是在微观上为遗嘱自由划出”禁区”。

我国《继承法》对遗嘱自由与限制的相关立法主要体现在:”公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人”(第16条)，即确立了遗嘱自由原则；”遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”(第19条)；”遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承办理”(第28条)。这种对遗嘱自由的限制仅在为既缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人(以下简称”双缺人”)及胎儿保留必要的遗产份额。按我国通说，称之为”必留份”。另外，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第37条、第45条对必留份制度实施中的具体问题作出相应的解释。由上可见，我国必留份制度具有以下特点：第一，遗嘱应当为特殊的继承人保留必要的遗产份额；第二，能够取得必留份的继承人仅为两类人：一是胎儿;二是既缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人；第三，保留的遗产份额以”必要”为限度，依遗嘱生效时继承人的情况确定；第四，未为”双缺人”保留必要份额的，遗嘱并非全部无效，而仅涉及必留份额遗产的遗嘱内容无效，其余内容仍有效。

上述规定的立法宗旨是保护”双缺人”和胎儿的合法权益，解决其基本的生活问题，以求法律的公正和社会财富分配的公平，并防止遗嘱人通过立遗嘱的方式将应当由家庭承担的义务推向社会，其积极作用是毋庸置疑的。但《继承法》过于原则化的规定使得在司法实践中往往难以操作或在处理案件时违背立法本意，其主要表现有以下几个方面：1、必留份权利人的标准太过苛刻。由于”双缺”条件的严格限定使得事实上能同时符合这两项条件的继承人很少，因而真正享有必要的遗产份额的人要比外国享有特留份权利的人要少得多。  2、保留”必要”的遗产份额中，”必要”的标准具有不确定性。这无疑给法官的自由裁量权留下了较大的空间，不仅不符合法律语言精确性、严密性的要求，而且也使得司法实践中难以做到司法的统一。

此外，我国《民法通则》第7条规定:”民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”《民法通则》作为《继承法》的上位法，其规定当然适用于下位法，在继承法理论中该原则可以称之为遗嘱自由不得违背社会公德原则。社会公德作为一个高度抽象的概念，我国立法对其含义未作任何规定，从而使得这一原则在司法中欠缺可操作性。其结果要么容易放纵遗嘱人滥用遗嘱自由，要么容易迫使法官造法。

(二)我国遗嘱自由与限制立法之完善

1、在承认遗嘱自由原则的基础上，对遗嘱自由的活动空间进行具体量化

目前两大法系国家都确立了遗嘱自由原则，我国也不例外。我国现行立法面临的问题是，存在遗嘱过度自由的问题。甚至有学者认为我国是世界上对遗嘱自由限制最少的国家之一。[9]从立法现状上似乎可以这么说，但并非出立法者本意。我国大陆对遗嘱自由限制较少与其说是出于对自由理念的考虑不如说是由于立法上的粗疏。因此，我国应当借鉴大陆法系的特留份制度，以一个量化的标准来限制遗嘱自由，从另一个方面也可以说给遗嘱自由一个量化的活动空间。如果我们的法律仅仅停留在确立遗嘱自由原则，那么完全可能会因为这种法律上的不明确且缺乏可操作性而走向保守的一面，过分的自由裁量权会使法官们漠视当事人遗嘱自由权利，或者漠视遗嘱过度自由的受害人的权利，结果都将导致遗嘱自由的落空。[10]相反，如果我们考虑对遗嘱自由进行一定的量化限制，也许是对遗嘱自由的一种更大促进。这才应该是我国立法确立遗嘱自由原则的真正目的所在。

2、在完善必留份制度的基础上，引进大陆法系国家的特留份制度。

从立法理由来看，我国必留份制度是基于社会保障体系不完善，为了使”双缺人”能够维持生计而规定遗嘱人必须为”双缺人”保留必要的遗产份额。因此，无论是从我国目前社会保障体系的现实情况来看，还是从必留份制度本身的价值追求来看，必留份制度在我国立法中还有其存在的意义。对此，笔者认为应该在保留必留份制度的基础上对之进行完善：首先，法律应当明确规定可以享有必留份权利的主体范围；其次，法律虽不能明确规定必留份的数额，但法律至少应当规定确定必留份份额应当考虑的因素，给裁判者提供一个可以确定必留份份额的方法。

大陆法系国家特留份制度与我国的必留份制度具有不的价值功能，特留份制度的立法理由是基于道义的要求、社会利益的保护和家制的维持。因此在保留必留份制度的基础上，我国继承法应该引入特留份制度。笔者认为引入特留份制度对完善我国遗嘱继承制度意义重大，弥补了我国遗嘱自由缺乏量化限制的空缺。关于如何引入特留份制度学者已经有颇多论述，笔者认为在引入特留份制度时，我国立法应该就特留份的主体、特留份的份额、特留份的剥夺三方面进行明确规定。

此外，关于必留份与特留份并行的情形下，难免发生两种权利的冲突，其效力又如何呢？笔者认为应该遵循必留份优先原则，因为必留份制度保障的是生存权，属基本人权范畴；而特留份制度保障的家庭成员的财产继承权，特留份的享有取决于权利人与死者的亲属关系，与权利人自身的经济状况无关。

3、引入判例法通过判例逐步确立适用公序良俗原则的规则

尽管确立了遗嘱自由原则，并建立了特留份与必留份制度限制遗嘱自由，然而成文法的固有缺陷使得公序良俗原则在构建遗嘱自由与限制体系时成为不可或缺的组成部分。我国民法上的社会公德原则在大陆法系国家一般称为公序良俗原则。如何利用基本原则克服成文法的滞后性这个问题上，大陆法系国家已经借鉴了英美法系的判例法。笔者对此种做法持积极态度，认为引入判例法通过判例逐步确立适用公序良俗原则的规则，在具体案件中再现该原则的含义，以发挥其弥补成文法的滞后性功能，实现对遗嘱自由的合理限制，这未必不是一种可取的选择。

参考文献：

1.      张玉敏：《继承法律制度研究》，法律出版社1999年版。

2.      梁慧星主编：《中国民法典草案附理由》(侵权行为篇、继承篇)，法律出版社2004年版。

3.      张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社第三版。

4.      罗伯特.霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社，1996 年版。

5.      郑玉波著:《民法物权》，三民书局1995年。

6.      史尚宽:《继承法论》，中国政法大学出版社，2000年2月版。

7.      刘春茂主编:《中国民法学‘财产继承 ’》，中国人民公安大学出版社1990年6月第1版。

8.      《马克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1995年。

9.      兰艳:”论建立我国的特留份制度”，广西大学2004年硕士学位论文。

[1]张玉敏:《继承法律制度研究》，法律出版社1999年版，第237页

[2]梁慧星主编:《中国民法典草案附理由》(侵权行为篇、继承篇)，法律出版社2004年12月版，第178页

[3]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社第三版，第30页。

[4]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社第三版，第32页。

[5] 罗伯特.霍恩等，《德国民商法导论》，楚建译，谢怀拭校，中国大百科全书出版社 1996 年，第 189 页。

[6] 郑玉波著:《民法物权》，三民书局1995年，第48页。

[7]《马克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1995年，第436页。

[8]史尚宽:《继承法论》，中国政法大学出版社2000年2月版，第14页。

[9]刘春茂主编:《中国民法学’财产继承 ’》，中国人民公安大学出版社1990年6月第1版，第340页。

[10]兰艳:《论建立我国的特留份制度》，广西大学2004年硕士学位论文，第20页。