2011年2月11日，被告人徐某与妻子乘坐建湖开往徐州方向的列车，上车后徐某将随身携带装有华硕笔记本的黑色电脑包放在座位上方的行李架上。下车时，徐妻携带电脑包及部分行李先行下车，徐某见行李架有一黑色电脑包，误以为是自己所有，将其带走。失主陈某得知自己的电脑包遗失，通过监控录像指认出许某背着其电脑包离开。事后，徐某谎称没有拿错，拒绝归还，被警方依法传唤。经查，陈某的电脑包内装有IMB笔记本及配件共计价值人民币7000元。

对于被告人徐某行为的定性，存在两种意见：

第一种意见，徐某的行为构成盗窃罪。徐某在失主陈某不知情的情形下，将失主所有笔记本秘密带走，事后拒不归还，符合盗窃罪的构成要件；

第二种意见，徐某的行为构成侵占罪。徐某在误拿笔记本后，应尽合理保管之责，经失主陈某催要，仍拒不归还，符合侵占罪的构成要件。

笔者同意第二种意见，主要理由如下：

盗窃罪和侵占罪是侵犯财产罪中两种不同的犯罪形式，实践中有时很难作出清楚确切的界定。盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大的行为。侵占罪是将代为保管的他人财物或者将他人的遗失物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不归还或者拒不交出的行为。

首先，从主观上看，盗窃罪的行为是在非法占有这样一个犯罪意图的引导下形成的，行为人首先产生一个非法占有的犯意，随后从事非法占有的行为，便构成了一个典型的盗窃罪。徐某在失主陈某不知情的情形下，秘密将笔记本拿走，并置于自己的控制之下，客观上符合盗窃罪的要求，然而此行为的形成，并非基于非法占有的目的。盗窃罪中的非法占有的目的应事前就有的，徐某在取包的时候只是误认为笔记本是自己的，主观上并无过错。徐某误拿笔记本即占有财物后方产生非法占有的意图，符合侵占罪的主观要件要求。

其次，从客观上看，盗窃罪的基本特征是将他人占有的财务占为己有，侵占罪的基本特征是变合法占有为非法所有，这是它们之间最主要的区别。侵占罪中所说的代为保管，一般是指接受他人委托或者根据事实上的管理而成立的对他人财物的持有、管理。笔者认为误拿他人的财物后，误拿人同样可以成为失物的代管人。财物占有的转移除了法律或事实上的依据，还有一些道德、习惯的要求。本案中，在行为人徐某误拿在陈某的电脑包后，便有义务保管好财物并寻找财物所有人将财物归还，这种处理方法是我们的道德及生活习惯所要求的。因此在徐某误拿笔记本后，可以视为笔记本的暂时保管人，此时，失主陈某向其追要，徐某拒绝归还，客观也上已经符合侵占罪的构成。

综上，本案中徐某误拿笔记本后，在事实上已经成为笔记本的占有人和保管人，此时产生非法占有的意图，经所有人陈某催要，拒不归还，构成侵占罪。