预告登记具有重要价值的制度，我国的法律规定却非常不完善。2007年10日1日，《中华人民共和国物权法》开始施行，该法第20条虽然对预告登记制度作了规定，但却存在适用范围受到不当限制、功能目标被错置、效力被扭曲等缺陷。如何对商品房预售登记备案制度进行改善，规范包括“在建工程”等在内的预告登记制度，在当下的市场经济转型期尤其重要。

一、我国预告登记制度的规定及不足

《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》中规定的商品房预售登记备案不是预告登记，不具有预告登记的性质，最多只能算是预告登记进化前的始祖。《南京市城镇房屋权属登记条例》只规定了预告登记的适用范围、申请程序，对预告登记效力、转让、涂销等重要问题未作规定。

《上海市房地产登记条例》第五章中规定的预告登记的适用范围远远广于商品房预售合同的登记备案，不仅适用于预购商品房，而且包括房屋建设工程；不仅限于房屋转让，还包括限制物权的设定及转让。但是，将范围限定在房屋尚未建成时，仍过于狭窄，对于已建成房屋，可能因附期限或条件而无法完成本登记的情况，将不能通过预告登记得以保全。该预告登记制度以当事人的自愿申请为原则，与登记备案制度的强制登记相比，有了明显进步，符合预告登记的制度设计初衷，但对于证明文件的范围没有明确，除合同外，是否需要对方当事人同意或法院的判决或命令等都未规定。该条例第51条的规定在客观上也使得违背预告登记的处分行为无从存在，德国预告登记产生的处分相对无效的效力也就没有表现的余地。[1]

物权法虽然对该制度进行了规定，但存在诸多问题，集中表现在：[2]第一，预告登记适用的范围受到了不当限制。物权法规定可预告登记的请求权仅限于移转房屋或其他不动产物权的请求权，其他的物权变动请求权被排除在外。第二，预告登记的目标被错置，预告登记并不是为了限制债权人处分不动产，仅是为了保全请求权，保全请求权的目标是通过赋予请求权以对世效力来实现的。第三，预告登记的效力被扭曲，物权法规定预告登记之后，债务人未经债权人同意，不得处分该不动产，这延续了我国立法一贯的错误倾向，即手段与目的不均衡，追求“用力过猛”。第四，对诸如我国台湾地区法上的“预告登记，对因征收、法院判决或强制执行而为新登记，无排除之效力”的规则，采取了回避的态度，这增加了实践中的争议和困惑。第五，对预告登记的顺位保证效力等也未作规定。这是有失偏颇的。造成了预告登记制度的先天不足,不利于对权利人的保护，也会对不动产的交易造成妨碍。第六，期房预售中，房屋尚未建成，自无登记簿可言，那么，预告登记附着于何处？

二、完善我国预告登记制度的思路

如上所述，我国的预告登记制度存在着许多不足之处。要完善之，需要从很多方面着手。本文主要从该制度的两个核心问题入手，即预告登记的适用范围与效力，探讨完善我国预告登记制度的思路。

（一）预告登记的适用范围

有学者总结出，根据我国的现实情况，预告登记的适用范围应包括以下几方面：[3]

1、尚末完成的不动产物权的预告登记。主要包括以下几种情况：

(1)商品房预购及将预购商品房转让的预告登记；

(2)以预购商品房或在建工程设定抵押时的预告登记；

(3)房屋联建中的预告登记。

房地产开发过程中联建情况也相当普遍，通常由联建一方提供土地使用权，另一方提供资金，双方约定房屋建成后的分配比例。而建设活动通常又仅以一方当事人的名义进行，在此情况下，未参与建设活动的当事人所主张的房屋分配权仅是一种基于联建协议形成的债权，如果实际建设方自行将未参与建设方应分配的房屋处分给第三人，势必影响未参与建设方当事人的合法利益。可见，未参与建设方将自己应分配的房屋进行预告登记将是一项重要的权利保障措施。

2、附条件或附期限不动产物权的预告登记。但并非所有的附有条件或附有期限的请求权均可预告登记，只有为预告登记所保全的请求权，即移转、变更或消灭不动产物权的请求权附条件或附期限时，才可进行预告登记。

3、特殊不动产物权的预告登记，如建筑工程承包人的优先受偿权、优先购买权等。因为我国实行的是社会主义公有制，土地属国家所有或集体所有，不能买卖。尽管土地所有权不能交易，但土地使用权却存在交易。因此，在请求权的范围的规定上，特别是在立法中，有必要将土地使用权的交易列入被保全的对象，对国有土地使用权与农村土地承包经营权的设定、移转、变更或消灭，也应规定可以适用预告登记。

4、特殊动产物权的预告登记。一些与不动产物权一样也以登记为公示方法的特殊动产物权的请求权，如飞机、船舶、汽车等，这类财产请求权与不动产物权的请求权同样具有法律应该优先保护的性质，法律也应通过预告登记制度赋予这些请求权具备物权的效力。

上述观点相对于《物权法》的规定来说，有比较强的操作性，范围也得到了适当的扩大，比较全面。但还是存在许多不尽如人意的地方，如“在建工程如何进行预告登记”、“如何准确理解移转、设定、变更或消灭不动产物权”、“建筑工程优先受偿权能否进行预告登记”等。在下面的篇幅中，笔者试图对这些问题予以澄清，以期有一个更清晰的认识。

第一，关于对在建工程如何进行预告登记。商品房预售是将将来生成的房屋提前销售出去，买受人在此享有的是在房屋盖成后请求出卖人移转房屋所有权的权利，此时办理的预售合同登记，并没有实物可凭依托。这与国外的预告登记显然是不同的，预告登记实际是对既有物之权利人的限制。如同叶金强教授所质疑的，“期房预售中，房屋尚未建成，自无登记簿可言，那么，预告登记附着于何处？”针对此，叶教授提出了“建立在建建筑物登记制度，编制在建建筑物登记簿册”的构思。他指出：在建建筑物登记簿，可以发挥其登记的作用，之后的所有有关未来建筑物物权变动请求权的预告登记，均可纳入在建建筑物登记簿之中。在建建筑物登记簿的建立，由建筑物所有人向房地产登记部门申请，当在建建筑物是拟预售的期房时，则必须办理在建建筑物登记，其他在建建筑物则自愿登记。这样，各项登记可以按照登记的时间先后顺序，排定各自的顺位。在建建筑物建成后，期房预购人可于建筑物初始登记后，申请房屋所有权移转登记，使自己成为房屋所有权人。[4]笔者以为，我国的商品房预售登记备案制度就是针对期房预售过程中出现的问题而设计的，符合现阶段的中国国情，对规范中国的房地产市场起到了不可磨灭的作用。尽管现时出现了这样那样的缺陷，但短时间内是不可能被废除的。所以，可以借鉴叶教授的构思，对我国的商品房预售登记备案制度加以改善，以建立期房预售中的预告登记制度。

第二，如何准确理解移转、设定、变更或消灭不动产物权？（1）不动产物权的移转，不仅包括继受取得，还包括设定取得。所谓继受取得，指的是权利人系因为权利移转的原因而取得物权，其原因一般为买卖、赠与等；所谓设定取得，则一般指权利人在他人的物权之上设定新的物权，其中最为典型的方式就是抵押权的设定。

关于抵押权是否可以进行预告登记，笔者以为物权法的出台，使得登记不再作为抵押合同的生效要件，抵押合同自签订之时起生效，抵押合同的债权人基于设定抵押的合同，对于债务人或者第三人即可为设定抵押并进行登记的请求。因此，对于该请求权，即可进行预告登记。而期房预售中的抵押当然也应可以预告登记，抵押权人于建筑物初始登记后，可申请进行抵押权登记，使抵押权发生。[5]在这里，还应注意的一点是，在遗赠中，是否可以引入预告登记制度？日本民法学界认为，“不动产所有权或其他物权之遗赠，在遗赠人生存中，受遗赠人预期权利之取得，仅为单纯事实，而不同于附条件、附期限之法律行为，若许其预告登记，无异剥夺遗嘱人之处分自由，有违强行法保护之目的，故遗赠人生存中，受遗赠人移转登记

请求权尚未发生，不得为预告登记。”[6]笔者赞同此观点，基于遗赠的特殊性，适用预告登记制度并且赋予其物权效力很可能与现有的法律制度产生冲突，有碍于法律体系的顺畅运作，因此，在遗赠中不引入预告登记制度为妥。

（2）此处的不动产权利变更，仅指权利客体的变更和权利内容的变更。所谓权利客体的变更，指的是不动产物权本身的变更，比如，在同一不动产上设有第一顺位的抵押权人甲和第二顺位的抵押权人乙，甲承诺将其优先顺序让于乙，那么乙即对甲有优先顺位让与的请求权，对此让与的请求权，乙可以申请预告登记以保全其权利顺位。所谓不动产权利内容的变更，是指权利本身不受影响，仅其内容发生了变动。比如，土地使用权存续期间的变更，抵押权所担保的债权范围的变更。此时双方当事人合意进行不动产物权的变更，因变更而受有利益的权利人，可以请求权利变更的预告登记。

（3）关于保全不动产权利的消灭。在德国的民法中，为了保护善意的第三人，赋予登记以公信力。在登记原因无效的时候，根据物权行为的独立性、无因行的理论，当事人应该依不当得利的请求权请求对方返还财产，因此，为了保全其请求权，当事人可以进行预告登记。在日本民法中，登记并不被赋予公信力，因此对于欠缺登记原因的登记，即使尚未被撤销，仍然是当然的、绝对的没有效力，任何人均可以主张其无效，因此保全消灭请求权的预告登记制度在日本法中没有适用的余地。但在一些特殊的情况下，比如当事人双方恶意串通损害他人的利益时，为了保护善意第三人的利益，认为登记的无效不得对抗善意第三人。此时若能推定该第三人为恶意的，为了保证本登记涂销的顺利进行，当事人方可以进行预告登记。我国《合同法》第52条、第54条、第91条、第93－94条以及《民法通则》第58条、第59条规定了法律行为的无效、被撤销或者解除的事由。当发生上述情形并且不动产物权已经进行移转登记时，不动产登记的公示公信力使得已经进行登记的不动产物权并不能随登记原因的消灭而消灭，善意的第三人仍然可以通过信赖登记而取得不动产的权利。因此，保全不动产权利消灭请求权的预告登记在我国有适用价值。

第三，关于优先购买权、建筑工程优先受偿权是否可以进行预告登记，杨教授认为，我国目前仅有法定优先购买权，如承租人、典权人的优先购买权，优先购买权人的权利由法律予以规定，其本身即具有对抗第三人的效力，无预告登记的必要；如果是约定的优先购买权，由于目前我国并未建立约定优先购买权制度，预告登记没有对此单列规定的必要，如果将来时机发展成熟确有纳入预告登记的必要，有法律的兜底条款可以解决。至于优先受偿权，其属于担保物权的性质，并非一种独立的请求权，不应纳入预告登记的范围。

[7]笔者基本上赞同杨教授的观点，但同时认为作为私法之一部分的预告登记制度，也应满足无限丰富的社会中私权主体对“意思自治”的制度追求。使预告登记制度不仅适用于传统的不动产物权领域，也应让其适用于民事主体依自愿原则设定的各种“优先权”，从而使这些请求权也具有对抗第三人的“排他性”。当然，这些可为预告登记的“优先权”必须是当事人基于意思自治而“约定”的优先权，而不能是法定优先权。因为法定优先权，具有法定的优先效力，而无进行预告登记获得请求权保全的必要。这样的法定优先权如：“共有人的优先购买权”、“承租人的优先购买权”等。

综上所述，我国预告登记的适用范围应界定如下：（1）以设定、移转、变更或消灭未来的不动产上的物权为目的的请求权，包括尚末完成的不动产物权的预告登记。如商品房预购及将预购商品房转让的预告登记、以预购商品房或在建工程设定抵押时的预告登记、房屋联建中的预告登记等；（2）设定、移转、变更或消灭不动产物权的请求权附有条件或者期限的；（3）特殊不动产物权的预告登记，这里主要指对国有土地使用权与农村土地承包经营权的设定、移转、变更或消灭；（4）特殊动产物权的预告登记，如飞机、船舶、汽车等。

（二）预告登记的效力

我国物权法的规定十分粗糙，需要完善。对此，笔者大胆借鉴、德国法、日本和我国台湾法的先进经验，提出以下建议：

第一,规定保全权利的相对无效原则。目前物权法对采取相对无效原则还是绝对无效原则规定不明确，笔者认为应该采取各国普遍的相对无效原则，即规定债务人作出的处分行为如果妨害了债权人请求权的实现，违背了预告登记的内容,

该处分行为无效。但是如果债务人对不动产的处分不妨害债权人的请求权，该处分行为有效。如果债权人的请求权不存在或者嗣后消灭，或者债权人对债务人的处分表示同意，则债务人的处分行为便没有妨害债权人的请求权，是有效的。

第二，明确规定保全顺位的效力。笔者认为有必要规定预告登记的顺位效力，因为预告登记不同于一般的抵押登记，本身并无独立的效力，其命运和效力完全依赖于日后本登记是否可以作成。当债权人在法定期间不申请预告登记或者抛弃了权利，预告登记失效，不能对抗第三人。当债权人将预告登记推进到本登记时，本登记的顺位以预告登记的时间为准。

第三，明确规定破产保护效力。预告登记从性质上来说是债权的物权化， 所以应该优先于其他债权人的一般债权。但是和其他有担保的债权相比,

对于同一个不动产，应该按照不动产登记簿上登记的先后顺序来决定受偿的顺序。这一效力同样适用于相对人死亡，其财产纳入继承程序的情形。继承人不仅继承了财产，还应该承担相应的责任，比如在继承的财产范围内代为清偿债务，包括实现债权人的请求权。

第四，预告登记的权利保全效力能否排除国家公权力要区别对待，对于强制执行或假处分、假扣押等行为具有排除的效力。对于国家征收，应采取更为审慎的态度，原则上无排除的效力。但在现阶段我国市场经济转型尚不规范的大环境下，经常会出现一些假借公共利益为名侵犯私人利益的现象。此时，就应该严格区分征收行为的性质，确实是为公共利益还是为诸如商业开发等集团利益，来确定预告登记对其是否有排除效力。

参考文献：

[1]常鹏翱：《物权程序的建构与效应》，中国人民大学出版社，2005年版，第342页。

[2]叶金强：《物权法草案中存在的重大理论问题探析》，载《政治与法律》2005年第5期。

[3]刘慧兰：《物权法（草案）中“预告登记”制度若干问题评析》，载《研究生法学》2006年第2期。

[4]张学文：《建筑工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期。

[5]叶金强：《物权法草案中存在的重大理论问题探析》，载《政治与法律》2005年第5期。

[6]卢佳香：《预告登记之研究》，台湾辅仁大学1995年硕士论文，第77页，转引自贾慧珠：《不动产预告登记制度研究》，清华大学2004年硕士学位论文，第21页。

[7]杨立新：《预告登记的性质、效力和范围探索》，载《法学杂志》2006年第4期，第36页。