[内容摘要] 随着社会发展，司法实践中经常出现监护人与被监护人在诉讼中处于对立双方的现象，如未成年人的监护人侵害其财产权益，精神病人的配偶提出离婚诉讼或者挥霍精神病人财产等等。由于我国民事实体法上关于监护制度及程序法上关于诉讼行为能力制度规定的不完善，监护人出现身份混同，既是被监护人的法定代理人又是被告，司法实践中此类案件常因被监护人的法定代理人缺位而卡在立案环节，损害被监护人诉讼权利，此时被监护人的诉权如何得到保障值得探讨。本文先由三个司法实践案例引入，分析我国监护制度以及诉讼行为能力制度的不足之处及产生弊端的原因，借鉴日本及我国台湾地区司法实践中的成熟做法，对我国被监护人诉讼权利保护的完善提出一点建议。

[关键词] 行为能力  诉讼能力  监护监督人  特别代理人

一、案例引入

案例一：陈某十六岁，某市高中一年级在读学生，其父亲生前在仪征某银行留有存款两千元，因家人将存折丢失，存款无法取出。陈某通过起诉其他继承人的方式，解决该笔存款的继承，但作为此案被告的正是陈某的母亲和祖父母。作为限制行为能力人的陈某需要法定代理人代其进行诉讼行为，而陈某的法定代理人已经成为本案的被告。

案例二：周某与王某2003年经法院调解离婚，4岁的女儿周小由父亲周某抚养，母亲王某不支付抚育费。后周某与张某同居，2009年周某外出打工，此后下落不明，周小随同张某共同生活。2011年7月，周小起诉其母王某至法院，要求支付抚育费。?

案例三：张正，1992年9月1日出生，与其父张胜共有一套房产。 2010年6月8日，张正父母张胜、尹平与被告沈泓签订一份房屋买卖合同，约定将张正与其父亲的共有房产出卖给沈泓。 2010年7月29日，尚未满十八周岁的张正以其父母未经其同意擅自处分共有财产为由，以其父母及房屋买受人沈泓为被告向法院起诉要求认定该房屋买卖合同无效。

上述案件争议的焦点都可归纳为被监护人与监护人发生纠纷，监护人出现双重身份，既是被监护人的法定代理人又是被告，此时被监护人是否具有相应的诉讼能力，能否独立地实施诉讼行为？程序问题的解决是正确处理实体问题的前提。随着社会发展，近年来不断涌现被监护人以监护人为被告的案件。由于我国现行法律关于诉讼行为能力及监护制度规定的不完善，在监护人出现身份混同的情况下，司法实践中对此类案件的处理有不同的做法。被监护人以自己名义提起诉讼，法院受理时会告知其应提供其他法定代理人的证明手续；如果以未成年人的其他监护人的名义向法院提起诉讼，根据我国现有法律的规定，则原告并非适格的当事人。法院针对此类情形的案件，未受理的，会裁定不予受理，已受理的，会裁定驳回起诉，可以看出不管何种处理方式都会损害未成年人的利益。

二、被监护人诉权保护不完善的原因分析

我国法律规定未成年人的监护人不止一人，案例中出现的矛盾似乎完全可以通过另行指定其他监护人作为未成年人的法定代理人参加诉讼来解决，但是通过分析我们看到，之所以会在诉讼中出现困境，有以下两个方面的原因。

（一）自然人民事行为能力和诉讼行为能力规定的不足

我国民事实体法对自然人行为能力制度的设计完全以法定年龄为标准，过于刚性，与大陆法系各国以及我国台湾地区自然人行为能力制度设计相比存在很大差异。“国外和有关地区民法规定的缓冲手段和范围虽有不同，但因其都有相应的外观标志存在，而对判断未成年人有无行为能力进而认定法律行为效力不会形成大碍，故均能对以一定年龄界定成年的刚性规定起到缓冲作用。”[1]民事诉讼行为能力又以民事行为能力为标准，因此我国关于诉讼行为能力的规定也不具有缓冲的余地。无民事行为能力人、限制民事行为能力人也就相应地不具有诉讼行为能力，不能单独实施诉讼行为，必须有监护人作为其法定代理人代理进行诉讼行为。民事诉讼中双方当事人是对立和竞争关系，基于利益取向的考虑，法定代理人不能作为对方当事人的同时还能以代理人的名义为被代理人进行诉讼行为。根据民法关于代理制度的法理，代理制度出现是在于扩张私法自治，保护意思能力不足之人的权益。当监护人滥用监护权侵害被监护人权益时，此时法定代理制度非但不能保护,反而会对被代理人利益构成危险和威胁。

（二）监护制度存在缺陷

我国民法通则在第二章第二节对未成年人监护制度进行规定，从字面上看比较合理，其实过于原则、笼统和粗略,尤其是随着我国市场经济的发展，生活中出现了许多新情况和新问题，导致现行的监护制度在内容上显得很不完备，缺乏实施的可操作性。根据我国民法通则第十六条第四款、十七条第三款的规定，在没有自然人担任未成年人或者精神病人的监护人的情况下，由法定的单位或者组织担任无诉讼行为能力人的监护人。现实生活中，无民事行为能力人或者限制行为能力人住所地肯定存在居民委员会、村民委员会或者民政部门。在这种看似严密的规定下，未成年人就不存在无监护人的情形了，案例中法定诉讼代理人同样也不会出现缺位，因为除父母之外总会有其他自然人作为监护人，就算没有其他自然人作为监护人，总会有单位或者组织作为监护人。首先，法律规定的单位监护人流于形式。未成年人、无民事行为能力和限制行为能力的精神病人由居委会或村委会或者民政部门成为监护人时，监护职责没有落实到具体的人或部门，这样的监护几乎形同虚设，现实中经常有监护人滥用监护权侵害被监护人利益的情形发生。其次，根据民法通则第十六条第二款的规定“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人”，可见对于未成年人而言，父母是未成年人的当然法定代理人，只有父母无法担任法定代理人的法定事由出现时，比如“已经死亡或者没有监护能力的”情形才可由其他自然人或者单位担任。案例一和案例二中，未成年人的父母并没有出现“已经死亡或者没有监护能力的”情形，因此为未成年人变更监护人也是没有法律依据的。

三、现行法律对被监护人司法救济及不足

（一）《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第20条的分析

根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第20条的规定，“监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉、要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理，要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理”。我国现行法律规定的这种解决方法存在弊端。当监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益时，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的其他有监护资格的人或者单位不向法院起诉，怎么救济？因为我国监护制度缺少监护监督人的规定，因此上述法律规定很容易落空。根据上海市杨浦区人民法院统计，2004年至2008年，该院受理撤销监护人资格案件31件，其中撤销未成年人监护资格案件仅2件。[2]按照上述法律规定其他监护资格人或者单位向人民法院起诉监护人的侵权行为是以其自己的名义，那么会产生诉讼担当，法定的诉讼担当需要“依法律规定其对他人的民事权益负有照管、保护的职责”。[3]我国并没有监护监督制度，民法通则实施意见虽然规定监护人以外其他有监护资格的人，可以向法院提起诉讼，要求监护人承担责任，或者撤销监护人的资格，但是《意见》中并没有指出上述个人、单位或组织在监护人不履行监护职责或侵害被监护人合法权益时必须进行监督，即并没有规定他们为义务人或职责机构，其他监护资格人或者单位以自己的名义为被监护人利益起诉事实上没有法律上的理由。

（二）运用法律解释原理

目的解释是法律解释的一种方法，它是指法律解释者运用法律条文的目的来确定法律文本的真实含义。法律目的是法律规范反映出的立法者希望通过该法的实施所要达成的结果。有论者认为可以运用目的解释方法的原理来解决案例中出现的问题，即对法律条文不能仅仅从字面上理解，做文意解释，在遇有特殊情形，应当对其做目的解释，结合法律规定的目的来认识和理解，而不应僵化看待法律规定。法律规定未成年人的父母是其法定代理人的目的在于保护未成年人的利益，因为诉讼是一种技能性很强、难度很大的活动，未成年人难以单独胜任。父母与子女在利害关系上发生冲突时，父母如果继续作为法定代理人，显然不能实现法律要保护未成年人的目的。既然在诉讼中父母不适合再作为未成年人的法定代理人，那么可按照监护人的顺序规定，由人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第67条、68条的规定，为该未成年人指定代理人，代理其参加诉讼。这种方法是运用法律解释方法填补法律漏洞的功能，解决立法机关制定的法律过于刚性无法适应现实生活多样性的要求，具有一定积极意义。我们看到这种方式对于个案的合理解决有很大作用，但是随着经济快速发展，社会物质财富的不断增长，可以看到今后一段时间，未成年人社会角色会不断增加，参与民事诉讼的情形将会越来越多，法律需要一种完善的制度规定来解决审判实务中关于未成年人的诉讼地位的分歧。同时运用法律解释的方法解决未成年人的诉讼地位也和现有的法律规定相矛盾，因为相当于在诉讼中直接变更了未成年人的监护人，法律规定变更监护关系是需要其他有监护资格的人提出变更监护关系的请求，人民法院无权依职权主动变更，其实这正是我国监护制度的弊端所在——“与我国监护权私法色彩浓重不同，西方发达国家的监护权公法性质较重”。[4]

四、日本与我国台湾地区立法借鉴

（一）日本关于此问题的立法

日本民法对民事行为能力采取了二级分类制度，即完全民事行为能力和无民事行为能力，“所以日本的无民事行为能力的外延大于我国的无民事行为能力，实际上是包括了我国所规定的无民事行为能力和限制民事行为能力两部分。”[5]同时日本民事诉讼法关于诉讼行为能力的划分也特别值得我国借鉴，我国规定过于笼统和简化。日本与我国关于诉讼行为能力的规定原则上都是依据实体法上的行为能力，但是日本将当事人的诉讼行为能力划分为无诉讼行为能力人、限制诉讼行为能力人和完全诉讼行为能力人。未成年人以及被监护人为无诉讼行为能力人，被保佐人和被辅助人为限制诉讼行为能力人。

日本民法区分亲权和监护制度。日本民法第826条规定了特别代理人制度，特别代理人是为补正当事人诉讼行为能力之欠缺，属于法定诉讼代理人的一种。“又无前项所谓法律上代理人时，或虽有此代理人，而限于必要一定之事件，依法律之规定，有由裁判长认令法律上代理人者，即民事诉讼法四十六条，及第四十七条，所谓特别代理人是也。”[6]行使亲权的父或母与其子女利益相反的行为，行使亲权人应请求家庭法院为子女选任特别代理人。当父或母滥用亲权或者品行恶劣显著者，家庭裁判所得以子女之亲属或者检察官之请求，宣告亲权之丧失（日本民法典834条第1款）。根据日本民法832条规定，行使亲权人与其子女间就财产管理产生的债权，即亲权人侵犯未成年人财产利益、或者不履行财产管理的义务产生的侵权之债、不当得利之债、合同之债等，法律规定了诉讼时效，自管理权消灭之时起五年间不行使时即消灭。若管理权消灭时，子女尚未成年且未更换法定代理人的，5年的诉讼时效延长至子女成年时开始起算或者起算点延长至后任法定代理人就任时，并由后任法定代理人代为提起诉讼。对于被监护人与监护人之间的诉讼，基本准用亲权人与未成年人之间诉讼的规定。

（二）我国台湾地区关于此问题的立法

我国台湾地区民法经过修改，2008年5月23日公布“民法”总则及亲属编修正条文，废止禁治产制度，创设成年监护制度，新的监护制度分为成年监护宣告和辅助宣告。“此项重大变革鉴于精神障碍人数，因高龄化社会来临及社会因素增加，精神障碍轻重程度有别，应创设较有弹性，周全的新的监护制度，以保障精神障碍者人格尊严，并促进社会安全”[7]在台湾民法上，未满7岁的未成年人及受监护宣告之人为无民事行为能力人，诉讼法上归属无民事诉讼行为能力人；满7岁的未成年人及受辅助宣告之人为民法上限制民事行为能力人，诉讼法上归属为限制诉讼行为能力人。

台湾地区民法同样区分亲权和监护制度。在台湾民法上没有明文规定父母对子女义务违反时责任如何。父母违反对子女人身义务时，除了因为父母违反给养或者扶养义务外，不能起诉父母，但是父母违反对子女人身义务可以成为停止父母亲权的理由。在台湾民法上父母滥用其对子女之权利时，其最近尊亲属或亲属会议纠正。纠正无效时，可以请求法院宣告停止其权利之全部或者一部。在台湾地区民法上监护的对象包括不在亲权之下的未成年子女和受监护宣告者。亲权以亲子间出于天性的自然之爱为基础，故民法原则上采取放任主义，对亲权限制较少，监护则没有这样的人伦基础，所以对于监护更强调国家干预，例如亲权人滥用亲权时，由最近尊亲属或者亲属会议加以纠正或者请求法院宣告停止其亲权，而监护人如不称职，则得由亲属会议迳行“撤职”。“财产上照护义务违反时应解释对于管理终了时返还财物之灭失或减少，除能证明非因自己具体过失所致者外，应付填补之义务”且“管理义务之违反，在台湾地区民法上则应该解释为因父母财产管理权之滥用，得停其亲权之全部或仅停止其财产管理权”[8]。可见监护人对被监护人财产管理所产生的损害，应负损害赔偿责任，由亲属会议指定他人代为诉讼，其赔偿请求权，自亲属会议对清算结果拒绝承认之日起两年时间不行使而消灭。

在台湾地区的民事诉讼法上，也存在特别代理人制度。对于无诉讼能力人为诉讼行为，因其无法定代理人或者其法定代理人不能行使代理权，恐致久延致当事人受损害时，得声请受诉法院之审判长，选任特别代理人。无诉讼能力人有为诉讼之必要，而无法定代理人或者法定代理人不能行使代理权时，其亲属或者利害关系人，得声请受诉法院之审判长，选任特别代理人（台湾民事诉讼法第51条第1款、第2款）。可以看出台湾民事诉讼法上的特别代理制度较日本民事诉讼法上特别代理制度理念先进许多，日本民事诉讼法上的特别代理只能由对方当事人提出，限制了特别代理制度作用的发挥。

日本与台湾地区的民法及民事诉讼法对亲权人与未成年子女、监护人与被监护人之间的纠纷，亲属法上有健全的亲权和监护制度，诉讼法上有特别代理制度为救济，只是诉讼时效的长短不同。

五、我国被监护人诉权保护之完善

通过比较我们可以看到在日本及我国台湾地区实体法上有健全的亲权和监护制度、程序法上有特别代理人制度，因此被监护人的权利得到周全的保护。被监护人与监护人之间的诉讼涉及民法及民事诉讼法，需要完善的法律制度错综复杂，从以下两个角度对我国现有制度的完善进行思考。

（一）家事诉讼当事人诉讼能力扩张的思考

“家事诉讼程序，是指专门用于审理和解决婚姻关系、亲子关系等身份关系纠纷的诉讼程序，既不包括普通的民事诉讼程序，也不包括非讼程序。”[9]家事诉讼的双方当事人具有高度的人身属性，所以应当承认具有意思能力的当事人具有相应的诉讼行为能力。根据台湾学者史尚宽的论述，亲属法上的身份行为分为形成的身份行为如结婚行为、离婚行为、收养、婚生子女的否认等；附随的身份行为如夫妻财产的约定、协议离婚时关于子女抚养的约定；支配的身份行为如法定代理人对未成年人结婚、离婚之同意。按照日本学界的说法即纯粹的身份行为、身份的财产行为和身份的监护行为。按照通说，对纯粹的身份行为有意思能力即认为有行为能力，附随身份行为中的财产行为、支配的身份行为需要具备民法上的行为能力，所以当事人诉讼行为能力扩张只是在家事诉讼中才有考量的意义。“为财产上之诉讼，虽以财产的行为能力为必要，身份上之诉讼为诉讼标的物的权利之行使，以有意思能力为已足，不以有财产的行为能力为必要”[10]文中引入的三个案例涉及的不是纯粹的身份行为，而是附随身份行为中的财产行为，因此当事人行为能力在诉讼中不可扩张，而是应该严格按照民法上行为能力的规定进行认定。

（二）建立监护监督人制度及完善诉讼代理制度

日本、台湾地区民法典关于监护监督人制度有健全的规定，避免亲权和监护权的滥用，诉讼发生时可以代其诉讼，还可以向法院申请特别代理人，实现了未成年人和被监护人权利的周全保护。相比较日本法，台湾的监护监督人为亲属会议而日本监护监督人分为两种情况即指定监护监督人和选任监护监督人。为未成年人指定监护人的人，可以以遗嘱为未成年人指定监护监督人，没有指定监护监督人，而认为有选任必要时，家庭法院可以以被监护人或者亲属、或依照监护人的请求、或者依照职权，为未成年人选任监护监督人。成年被监护人、被保佐人、被辅助人的监护监督人，家庭法院认为如有必要，根据成年被监护人、其亲属、成年监护人的请求，或者依照职权，可以选任成年监护监督人。我国是不区分亲权和监护制度的，学界对我国的监护制度给予很多批评，不仅有立法技术层面的问题，对监护制度具体内容更是多有诟病。其中之一就是认为我国“没有设立专门、系统的监护监督机构，使监护人行使监护权基本处于无人监督之下，监护人滥用监护权或者怠于监护的情形时有发生。”[11]《民法通则》第18条规定：“监护人不履行职责或者侵害被监护人的合法权益，应当承担责任；给监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。”规定的缺陷在于哪些情形属于监护人不履行监护职责，责任主体、承担责任的方式、以及诉讼时效等都没有明确的规定。《意见》第20条的规定，当发生不尽职责或者侵权行为时，司法实践中其他有监护资格的人或者单位不向法院起诉很正常，因为没有法律强制规定，因此监护监督制度是保证监护制度得以贯彻实施，实现立法目的的不可或缺的内容。“监护监督人可以由死亡的父母一方以遗嘱指定，没有指定的由人民法院选定”[12]。设定监护监督人制度的最大作用就在于监护人的行为有害被监护人的利益时，向法院提起诉讼，并于此时代表被监护人。监护监督人制度的主要内容可以参照大陆法系各国的立法例，明确规定监护监督人的资格限制、选任次序、行为准则、权利和义务等。我国的诉讼代理制度相比较于日本不够精细，日本民事诉讼法上规定了五种情况可要求法院选任特别代理人，随着民事诉讼法发展，我国民事诉讼法可以借鉴台湾地区关于特别代理人制度的规定，达到对被监护人诉权的完整保护。对被监护人与监护人之间财产纠纷的诉讼时效可以借鉴台湾的规定为2年，实现和我国一般诉讼时效规定的协调，具体的起算点可以借鉴上文所述日本民法上的规定。

目前我国监护纠纷案件在法院受理的民事案件中所占的比例极小，这种现象也是我国监护制度不健全造成的。随着监护立法的完善，监护纠纷会大量出现，为实现被监护人诉讼权利的圆满保护，实体法和程序法上的完善十分必要。

参考文献：

[1]张驰：“自然人行为能力样态分析”，载《东方法学》2010年第3期，第13页。

[2]张静模、周立平：“‘无人照管、疏于管教’未成年人的司法保护”，载《人民司法》2011年第1期，第56页。

[3] 常怡：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2008年版，第136页。

[4]蔡晓慧：“论我国未成年人监护权的转移”，载《法制与经济》2009年总第225期，第14页。

[5]贾少学，唐春丽：“中日两国自然人民事行为能力制度之比较分析”，载《河北法学》2004年第11期，第116页。

[6] 高木三丰：《日本民事诉讼法论纲》，中国政法大学出版社2006年版，第91页。

[7]王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第100页。

[8]史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第685页。

[9]刘敏：《原理与制度：民事诉讼法修订与研究》，法律出版社2009年版，第128页。

[10]史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第43页。

[11]王竹青、杨科：《监护制度比较研究》，知识产权出版社2010年版，第210页。

[12]王竹青、杨科：《监护制度比较研究》，知识产权出版社2010年版，第253页。