2009年6月份，被告人肖某、杨某在建湖县芦沟镇租赁一间门面房作为营业地点，先后招收培训3名员工，印刷“委托投资凭证”、“受托凭条”、“取款凭条”、“收益及代扣税款清单”等票据，并于同年6月24日成立被告单位宏达公司。在未经金融主管部门批准的情况下，自2009年7月10日起，以宏达公司的名义采用“委托投资”的形式，分活期、定期三个月、定期六个月和定期一年，向不特定对象非法吸收公众存款141笔，合计金额1137600元，然后以更高的利率向社会上不特定的公众非法放贷，从中赚取利率差价及手续费牟利。经中国银行业监督管理委员会盐城监管分局认定，宏达公司未取得金融许可证，不属于银行业金融机构，所从事的业务属于非法金融业务活动。

被告肖某、杨某未经批准，非法从事银行业务活动吸收存款，其行为触犯了我国刑法第225条的规定，构成非法经营罪，同时也触犯了刑法第176条对非法吸收公众存款的行为的特别规定，构成了非法经营罪与非法吸收公众存款罪的竞合，如何对被告肖某、杨某行为定性便产生了两种意见：

第一种意见认为被告肖某、杨某未经批准，非法从事银行业务活动并吸收公众存款，其行为触犯了我国刑法第176条的规定，适用特别法优于一般法原则，两被告应定性为非法吸收公众存款罪。

第二种意见认为被告肖某、杨某的犯罪行为由非法吸收公众存款及非法发放贷款谋利两部分构成，应使用整体评价原则，定性为非法经营罪。

笔者同意第二种意见,理由如下：

竞合犯，又称犯罪的竞合，是指不同的犯罪彼此交织在一起。竞合犯是由两个以上具体罪名的犯罪构成要件同时适用于同一具体的犯罪事实，发生评价范围上的交叉、重合或者包容而形成的一种复杂犯罪形态，其基本特征是部分或者全部事实要素被数个刑法规范重复评价。在司法实践中，竞合犯是形成“疑难案件”的一个重要原因。法条竞合是竞合犯的一种，指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情况。

本案中被告肖某、杨某未经批准，非法从事银行业务吸收公众存款的犯罪行为触犯了我国刑法第225条的规定构成非法经营罪，同时也触犯了我国刑法第176条的规定非法吸收公众存款罪，便是一种典型的法条竞合。法条竞合犯的处理一般是以特别法优先为原则，即某些刑罚法规对其他法规处于特别关系时，依特别规定优于普通规定的原则，此时仅适用特别规定。本案中非法吸收公众存款罪就非法经营罪而言处于特别关系，应定性为非法吸收公众存款罪。

然而，应注意的一点是，犯罪行为依特别法处罚的前提是该罪能够对犯罪行为进行全面评价，如果罪名无法涵盖犯罪分子的整个犯罪行为，依特别条款定罪不能全面评价犯罪行为，则不符合罪刑相适应的根本要求。如果犯罪行为虽然符合特别规定的构成要件，但该罪只能对犯罪行为进行部分评价，不能涵括犯罪行为的整体，而普通规定却能够对犯罪行为进行整体评价，则应以全面评价原则优先，以普通规定定罪量刑。

就本案而言，被告单位宏达公司超越工商核准的经营范围，未经批准从事国务院银行业监督管理机构特许经营的存、贷款业务，扰乱金融市场秩序，从被告人的犯罪行为分析，被告人的行为实际上由两个部分组成：即以一定的年利率向社会上不特定公众非法吸收存款，然后以更高的利率向社会上不特定的公众非法放贷，从中赚取利率差价及手续费牟利。被告人前一部分的行为完全符合非法吸收公众存款罪的构成要件，但是，以非法吸收公众存款罪定罪无法评价被告人后面的放贷行为。被告人非法经营数额达50万元以上，达到了情节严重的标准，因此，本案以非法经营罪处罚既能对被告人的行为进行整体评价，又体现了罪责刑相一致的原则。