摘要：家庭暴力问题已日益引起全世界的普遍关注，尽管到目前为止，不同组织和国家对其内涵界定仍有所不同，但对家庭暴力进行法律干预却是十分必要且合理的。家庭暴力产生了巨大危害并有悖于相关法学理论，这一点在全球各国已达成共识。虽然我国现行法律制度对家庭暴力已有所规制，但仍存在诸多问题与不足，需要我们进一步完善立法，加强各相关组织部门的协作，并适当借鉴国外的成功经验，使我国的家庭暴力法律干预制度不断改进，以更好的预防和减少家庭暴力的发生。

 

关键词：家庭暴力；界定；可行性研究；法律干预

 

近年来，家庭暴力问题日益突出，引起了全球各国的高度重视。1995年在中国举行的第四界世界妇女代表大会上,“家庭暴力”首次被列为全球12项重点问题之一；目前全世界已有40多个国家和地区制定了反对家庭暴力的专门法律；联合国通过的《消除对妇女的一切歧视公约》已经在包括中国在内的170多个国家和地区获得批准。

 

我国的家庭暴力问题更是由来已久。对此，1995年国务院发布《中国妇女发展纲要(1995—2000)》规定:“依法保护妇女在家庭中的平等地位,坚决制止家庭暴力。”这是中国政府第一次在政府文件中明确表示制止家庭暴力。2001年4月28日公布的新婚姻法首次将有关家庭暴力的条款纳入其中,这是我国反家庭暴力的又一重大进步。目前，对家庭暴力的界定各国仍有不同表述。在我国，理论界和实务界有关家庭暴力仍存在诸多问题，家庭暴力的法律干预制度尚不够健全，急需完善。本文将对以上问题进行探讨。

 

一、家庭暴力概述

 

（一）家庭暴力的界定

 

尽管家庭暴力作为全球性的社会现象和法律问题已日益引起人们的关注，但是到目前为止，不同组织和国家对其内涵界定仍有所不同。

 

联合国1992年通过的《消除对妇女暴力行为宣言》界定了“对妇女暴力行为”，认为它是指“对妇女造成或可能造成身心方面或性方面的伤害或痛苦的任何基于性别的暴力行为，包括威胁进行这类行为、强迫或任意剥夺自由，而不论其发生在公共生活还是私人生活中”。[1]

 

在英国，家庭暴力存在不同层次的定义，通常是指“配偶之间的、同居者或具亲密关系人之间的暴力行为，往往是指一对有性关系的男女之间的暴力行为。”[2]

 

在我国，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第一条明确规定：婚姻法中所称的“家庭暴力”,是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。

 

笔者认为，对于家庭暴力的界定，要特别注意以下几点：

 

1．1、家庭暴力必须发生在家庭成员之间

 

家庭暴力的侵害对象是家庭成员,即共同生活的有权利义务关系的亲属。这是家庭暴力与一般暴力的区别。我国对家庭暴力的界定以施暴者和受暴者有亲属关系为必要条件。在关于家庭暴力主体的规定上,外国的法律规定较我国宽泛。例如,英国法律规定的家庭暴力主体,不仅包括配偶,还包括前配偶、同居者和前同居者。新西兰法律规定包括日常共居一室的人及关系密切的人。[3]外国法对家庭暴力主体的界定注重的是有共同生活之实,而是否有亲属关系则是其次的。笔者认为,家庭暴力主体的界定应符合该国国情,符合该国人民的人伦观念和文化传统,西方国家将同居者等纳入家庭暴力的范围,有其合理性,符合西方国家民族的观念和文化。而我国将家庭暴力的主体界定为家庭成员,则是合乎我国国情和文化特点的。

 

2．2、家庭暴力侵害的具体对象应包括性自主权

 

综观外国法相应的规定，家庭暴力侵害的具体对象包括对身体、精神、和性的伤害。而我国婚姻法的司法解释规定，家庭暴力侵害的具体对象只包括身体和精神，而把性纳入身体的范畴。在现实生活中，身体暴力，精神暴力，性暴力三者之间是经常密切联系，彼此交叉的，但在内涵上，三者之间还是存在较大差异的。

 

性暴力直接侵害的客体是被害人的性自主权。所谓性自主权，是指自然人保持其性纯洁、支配其性利益的人格权。[2]侵害性自主权也可能会造成被害人身体、健康、自由、名誉等方面的损害，并且可以通过救济身体权、健康权、名誉权损害的方式进行救济，但是它们毕竟不能概括性自主权所抽象的性的特定内容。因而性自主权作为一种绝对的、对世的人格权不能简单的由身体利益、健康利益、名誉利益所涵盖。

 

还有一部分人认为性生活是夫妻之间的“义务”, 这种看法实质上忽略了夫妻之间平等的性权利。[3]夫妻之间的性生活必须建立在双方平等、自愿的基础上,不得违背他方的意愿施以给他方，造成他方肉体及精神伤害。如果将满足性生活的需要单纯的视为夫妻义务,那么,对于受生理和心理影响较多的女性来说更是不公平的。 

 

基于此，笔者认为，家庭暴力侵害的具体对象应包括身体、精神、性三方面的权利，性暴力理应独立于身体暴力而单独存在。

 

3．3、精神暴力也是家庭暴力的主要形式之一

 

精神暴力也称心理暴力，是指采用侮辱、诽谤、威胁、恐吓、谩骂等手段对家庭成员的心理和精神施加影响的行为。如讥讽谩骂家庭成员，威胁要杀害家庭成员及其近亲属等在精神上控制家庭成员，增加其心理负担的行为。由于精神暴力具有隐蔽性，不易留下痕迹，因此也被称为“隐形暴力”、“隐形恶魔”等。精神暴力的说法从理论上可以追根溯源至女权主义兴起之后形成的女权主义流派。女权主义者认为对女性的暴力行为应包含一切伤害女性精神和心理，从而使她们处于屈从地位的行为。[2]

 

关于精神暴力是否属于家庭暴力的范畴，争议一直比较大。有学者认为,“暴力”必须以强制性的武力行为作为要件，是指侵犯他人人身权利的强暴行为，家庭暴力指的是施暴人对家庭成员实施身体（包括性）的伤害行为,其中主要包括殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由、强迫性交以及进行性虐待、毁容等。也有学者因为精神暴力很难界定其程度，所以不倾向于把它列入家庭暴力之中。[2]

 

笔者认为，精神暴力不仅与身体暴力一样存在着外部强制性，即存在违背受暴者意愿的特点，而且其对受暴者造成的伤害并不亚于，甚至超过了其他暴力形式。这种伤害一旦形成将很难愈合并使受暴者遭受长期的精神折磨。长此以往，可能会出现更加严重的后果。因此，笔者认为，把精神暴力列入家庭暴力之中进行法律干预和规制并无不妥之处，而且是十分必要的。至于精神暴力的程度界定问题，并不影响精神暴力的构成，而且仍可以通过一定方法加以评定。仅以在认定技术上所可能出现的困难来反对将精神暴力纳入家庭暴力范畴之中，这一观点也是不正确的。

 

基于以上考虑，笔者对家庭暴力做出以下界定：家庭暴力是发生在家庭成员间的一方侵犯另一方的身体，精神，性等方面权利，并造成一定伤害后果的行为。表现为殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由；侮辱、诽谤、威胁、恐吓、谩骂、长期冷淡、轻视、放任、疏远对方、不履行夫妻间应尽义务；故意攻击、伤害、摧残性器官、强迫进行性行为或其他手段。

 

（二）家庭暴力的分类

 

我国学者对家庭暴力的分类已形成了比较统一的认识。

 

1．按暴力行为侵害的具体对象分类

 

（1）身体暴力

 

包括所有对身体的攻击行为,如:殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由、推搡、打耳光、脚踢、使用工具进行攻击等。

 

（2）精神暴力

 

多表现为：故意使用消极手段或语言刺激对方，冷淡、疏远对方，长期不与对方说话，讽刺挖苦对方，造成其心理压力和精神恐惧。精神暴力具有较大隐蔽性。据统计，其发生频率正在逐年上升。

 

（3）性暴力

 

包括故意攻击、伤害、摧残性器官、强迫发生性行为、性接触等。

 

2．按暴力行为的表现形式分类

 

（1）热暴力

 

即那些以明显的暴力动作侵犯为特征的家庭暴力行为。因此是最显而易见，也最为人们所熟知的。主要表现为：殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由、推搡、打耳光、脚踢、使用工具进行攻击等传统暴力方式。

 

（2）冷暴力

 

相对于那些以明显的暴力动作侵犯为特征的“热暴力”来说，“冷暴力”正悄然流行。所谓家庭“冷暴力”,是指夫妻双方在产生矛盾时,不是通过殴打等传统暴力方式处理,而是对对方表现出冷淡、轻视、放任和疏远,最明显的特征就是漠不关心对方、没有语言和情感的沟通，或是将语言交流降到最低限度，停止或敷衍性生活，懒于做一切家庭劳动。家庭“冷暴力”是一种精神暴力,是与身体暴力、性暴力并存的家庭暴力形式，它多见于城市家庭，特别是知识家庭中。

 

二、我国家庭暴力法律干预的可行性研究

 

（一）对家庭暴力进行法律干预的必要性

 

目前，随着家庭暴力发生率的逐年上升，其造成的巨大危害也已从多方面凸现出来，主要体现在：

 

1．1、侵犯受害者人身权利

 

家庭暴力最大最直接的危害是侵犯受害者的人身权，特别是妇女的人格尊严和身心健康，甚至危及生命。

 

家庭暴力直接作用于受害者,使受害者身体上或精神上感到痛苦。受害者精神上的创伤往往比身体上的创伤更难以愈合。遭受家庭暴力的妇女长期生活在恐惧、紧张的气氛中,有的导致心情抑郁或精神分裂,有的在找不到正当解决途径、积愤难消的情况下,甚至会选择逃离、自杀等方式寻求解脱。

 

2．2、损害未成年人成长

 

无论怎样的家庭暴力,都会对子女产生影响,使他们的身体、心理健康受到伤害。在家庭暴力中成长起来的子女,多数会有情绪焦虑、恐惧、孤僻、自卑等心理障碍,甚至会使用暴力行为或破坏性行为发泄感情。在他们长大以后,如果其心理得不到及时诊治,很可能成为新的家庭暴力的实施者。其中有的人甚至会敌视社会、报复社会,走上违法犯罪的道路。这一点已被社会上发生的许多案例所证实。

 

3．导致家庭破裂

 

家庭暴力是导致家庭破裂的主要原因之一。据1995年国务院《中国妇女的状况》白皮书介绍，我国的离婚率为1．54‰，在每年解体的约40万个家庭中，有1/4缘于家庭暴力。而据2003年南京市司法部门的资料表明，家庭暴力案件约占婚姻案件的30%，个别地区高达50%。由于家庭暴力有增无减，导致离婚案件比率逐年上升。

 

4．影响社会稳定

 

遭受家庭暴力的妇女，有些仍继续忍受、顺从，在暴力的阴影下求生，甚至以自杀求得解脱；有些与施暴者相互殴打、辱骂，互不相让；还有些受害者在长期遭受暴力侵害后，忍无可忍，采取非法手段以暴制暴。有资料表明，我国五成以上的女性犯人是因为不堪忍受长期的家庭暴力而走上犯罪道路的。作为社会细胞的家庭不稳定，势必将影响整个社会的安定。家庭暴力对社会的稳定发展有着直接的负面影响作用。

 

因此笔者认为，无论是从维护受害者个人权益这一层面出发，还是从维护整个社会的稳定和谐这一层面出发，对家庭暴力进行法律干预都是十分迫切且必要的。

 

（二）对家庭暴力进行法律干预的合理性

 

1．法理学相关理论依据

 

法的价值包括：秩序、正义、自由、利益、人权、效率。其中人权是人的价值的社会承认，是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的标准。法律意义上的人权指的是宪法制度保障的基本权利。所谓基本权利，就是那些对于人和公民不可缺乏的，不可取代的，不可转让的，稳定的，具有母体性的共同权利。[4]380

 

我国宪法规定：“中华人民共和国妇女在政治的，经济的，文化的，社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益。”

而家庭暴力所表现出的殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由、侮辱、诽谤、威胁、恐吓、谩骂等，都严重践踏了公民的人权，严重侵犯了公民的基本权利，明显违背了法的价值要求和宪法的规定。基于以上法理学理论，笔者认为对家庭暴力进行法律干预是不可避免且有理有据的。

 

2．婚姻家庭法相关理论依据

 

（1）家庭暴力有违婚姻家庭的基本目的

 

在法律意义上，婚姻是男女双方以永久共同生活为目的，以夫妻的权利义务为内容的合法结合。家庭是共同生活的，其成员间共享法定权利，互负法定义务的亲属团体。两者都强调婚姻双方权利义务的一致性，这种权利义务是以个人为本位的。[5]3而家庭暴力的发生则严重侵犯了受暴者一方的权利，明显违背了婚姻家庭法律概念所强调的权利义务的一致性。

 

（2）家庭暴力有违婚姻家庭的本质

 

婚姻家庭在本质上是一种社会关系。发生在人与人之间，是借助于某些自然条件而形成的社会关系。婚姻家庭的本质只能取决于它的社会属性，而不能取决于它的自然属性。婚姻家庭不仅起着调节两性关系，维护两性关系的社会秩序的作用，而且具有实现人口再生产，组织经济生活，教育等多项社会职能。作为社会关系特定形式的婚姻家庭，是依存于一定的社会结构，具有一定社会内容，与社会诸关系具有多方面内在联系的。          

 

家庭暴力则严重破坏了家庭个体的稳定和谐，直接影响了家庭多项社会职能的发挥，并在无形之中对社会造成诸多危害。基于以上婚姻家庭法理论，笔者认为对家庭暴力进行法律干预也是十分合理的。

 

三、我国家庭暴力法律干预制度的完善

 

（一）我国家庭暴力法律干预制度的现状

 

1．我国家庭暴力法律干预制度的相关立法

 

家庭暴力所带来的危害是不言而喻的。世界各国都在积极的开展立法工作对其加以禁止。1995年在北京召开的联合国第四次世界妇女大会通过的《实现内罗毕战略行动纲领》将家庭暴力列为重点关注的问题之一。[1]除了联合国和区域性组织为消除家庭暴力采取了相应的法律措施外，各国的举措也是层出不穷。目前，多个国家和地区对家庭暴力有了明确的法律处罚条例，美国、英国、加拿大、澳大利亚、瑞士、肯尼亚和我国台湾地区都有了反对家庭暴力的立法。

 

目前我国虽然还没有专门的家庭暴力法案，但是，在一些法律中存在涉及家庭暴力的条款。现行法律关于反对家庭暴力的规定分散于《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《婚姻法》、《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》、《残疾人保护法》、《治安管理处罚条例》和一些地方法规中。修改后的婚姻法增加了“禁止家庭暴力”和相应救济措施条款。除此之外，《中华人民共和国妇女权益保障法》修正案中也增加了有关家庭暴力方面的内容。

 

概括地说，目前，就国际层面而言，我国已签署了《消除对妇女一切形式的歧视公约》等国际条约，并且已经是《实现内罗毕行动纲领》等国际文件的承诺国，已向全世界庄严承诺采取有效措施制止家庭暴力；就中央层面而言，反对家庭暴力的规定形成了以新婚姻法为主导、妇女权益保障法修正案为补充，横跨刑事、民事、行政等各个法律部门的综合性治理系统；就地方层面而言，目前已经有多个省、自治区、直辖市出台了预防和制止家庭暴力的地方法规，多个地市制定了相关政策。

 

2．我国家庭暴力法律干预制度的不足

 

不可否认，我国现行法律制度在制止家庭暴力方面发挥了重要作用，产生了一定积极效果，但同时我们也看到，无论在立法上，还是司法实践中仍存在诸多不足，突出表现在：

 

（1）（1）刑事法律方面

 

第一、未规定家庭暴力罪的罪名及伤害认定等级

 

现行刑法对有关家庭暴力方面的犯罪很多情况是套用虐待罪、遗弃罪和伤害罪来制裁施暴者。虐待、遗弃等犯罪多以“情节恶劣”、“情节严重”为条件，伤害罪也必须是达到轻伤、重伤或致死的程度。在现实生活中，绝大多数的家庭暴力行为还达不到如此严重的程度，但又没有自身相应的罪名及伤害认定等级，很多家庭暴力因未达到刑法规定的最低制裁标准而被排斥于刑事干预之外。

 

第二、将家庭暴力规定为自诉案件不利于制裁施暴者

 

依我国现行刑事诉讼法，家庭暴力案件多属不告不理的自诉案件，只有受害人提起自诉，才能得到司法保护。有学者认为，我国自古就有“法律不理会琐碎之事”的格言，刑法作为规定犯罪与刑罚的法律，应保持一定的谦抑性，更不应该去理会“琐碎之事”。加之家庭暴力问题发生在家庭成员之间，彼此存在着特殊的关系，即亲属身份关系，这是一种人伦秩序，以注重该秩序的安定性为紧要，国家公权力不应该过多干预私人领域的事务。[3]

 

但是，笔者认为，法律将家庭暴力规定为自诉案件，不利于防止家庭暴力行为，也忽视了国家对此应承担的义务。因为在家庭暴力中，受害人大多处于弱势地位，她们往往受知识水平有限、精神压力、经济压力等因素的影响而放弃追诉权，没有办法寻求法律的帮助，无法维护自身权益。规定家庭暴力案件只可自诉，这实际上是对国家追诉权的削弱，同时也姑息纵容了施暴者的暴力行为。

 

（2）（2）民事法律方面

 

第一、婚姻法未对“家庭暴力”进行界定

 

由于婚姻法未对“家庭暴力”进行界定，从而造成执法中对此无统一的执法标准。根据有关资料的调查统计，在我国的现实生活中，多数人对家庭暴力的理解仅局限于夫妻间的暴力殴打，有少数人则极端地认为家庭成员间偶尔的磨擦也是“家庭暴力”的表现。对于这些认识上的不统一，如果婚姻法没有一个法律上的界定，那么必将给司法实践造成不便和混乱。

 

第二、遏制家庭暴力的“请求权”有可能被滥用

 

由于婚姻法将遏制家庭暴力的“请求权”赋予了受害者，那么，这种“请求权”将有可能被滥用，尤其是在婚姻法未对“家庭暴力”进行界定的情况下。因为婚姻家庭生活之中，家庭成员之间因一些家务琐事而产生纠纷是非常复杂和平常的，这类纷争往往容易产生也容易和解。对于这类“家庭暴力”，如果公安机关强行介入，不仅不能制止，反而会加深、激化矛盾，这将不利于家庭的稳定，更有悖于立法本意。[6]

 

第三、“损害赔偿”相关内容规定不合理

 

新婚姻法仅对离婚诉讼当事人中无过错方配偶给予了家庭暴力损害赔偿权，而对非离婚的家庭暴力的损害赔偿以及有过错方配偶的家庭暴力损害赔偿权没有规定。这主要是因为立法者认为婚姻法的立法宗旨是为了稳定婚姻家庭关系，婚内赔偿即使是以调解的方式进行也会对夫妻感情造成严重损害，对延续夫妻今后的共同生活十分不利。而且认为婚内损害赔偿无法操作。“钱从你的口袋移到我的口袋，都在自家的口袋里面”，赔偿没有实际意义。况且，受害人主张的损害赔偿可能从家庭共有财产或夫妻共有财产中支出，这更不利于对受害者合法权益的实际保护。[7]87

 

第四、缺乏对正在进行及持续性家庭暴力的救济措施

 

现行法律主要注重对施暴者的事后制裁。受害人报警后，在大多数情况下，公安机关只是让施暴者写写保证书。由于公安机关的处置并未产生应有的法律威慑力，有的施暴者前脚刚写下保证书，后脚一回到家便继续施暴。正因如此，不少无处可去的受暴妇女因惧怕遭受更大的伤害和报复而选择了忍耐。这也是家庭暴力屡禁不止的一个非常重要的原因。[7]87

 

（3）程序法律方面

 

对于家庭暴力案件缺乏特有的处理程序和证据规则。

 

依据当前我国的诉讼制度，家庭暴力犯罪大多属自诉案件，而自诉案件采取的是谁主张，谁举证的举证制度。众所周知，家庭暴力多发生在家庭内部，很少有目击证人，因此被称为“悄悄的犯罪”。[7] 87施暴者可充分选择施暴的时间和手段，施暴后也极易毁灭证据和逃避侦查。家庭暴力发生时，即使当事人报警，一旦施暴者矢口否认，单凭受害人的陈述是不能作为定案依据的。于是，民事案件的受害人得不到经济补偿，刑事案件因缺乏证据而无法立案。现实生活中，受害人在求告无门的情况下，不得不继续忍受暴力甚至以暴抗暴的例子比比皆是。

 

（4）整体法律规定比较笼统

 

《宪法》、《妇女权益保障法》中关于禁止家庭暴力的规定都比较笼统，可操作性不强。如《婚姻法》“总则”当中，“禁止家庭暴力”的规定也只是原则性规定，没有可操作性。[3]第四章“离婚”中的规定只是把实施家庭暴力作为法定的离婚理由之一，并没有涉及其他处罚问题。第五章“救助措施与法律责任”，第43条中对“请求居民委员会、村民委员会以及所在单位劝阻、调解”权，均不涉及对家庭暴力的处理问题。而且法律并没有明确规定对防止家庭暴力有责任的单位和责任人的不作为责任，这使得本来不愿插手家庭暴力的相关单位和责任人对家庭暴力更加漠然置之。

 

（二）我国家庭暴力法律干预制度的相关改进措施

 

1．完善立法

 

（1）尽快出台《家庭暴力防治法》

 

目前，全世界约有40多个国家制订了单项家庭暴力法。实践证明，家庭暴力立法是控制家庭暴力最有效的手段之一。[18]当今，我国制订《家庭暴力防治法》的条件已完全成熟。从现行法律上看，已经对家庭暴力问题做出了原则性的规定；从理论研究上看，学者们对家庭暴力的研究已非常深透；从国外立法来看，有许多成功的经验可供借鉴；从各地出台的反家庭暴力地方性法规或规章看，也为制订《家庭暴力防治法》奠定了基础；从社会大众来看，绝大多数人认为有必要制订一部专门规范家庭暴力的单项法律。

 

笔者认为，制定《家庭暴力防治法》，既要明确家庭暴力的概念、范围、性质及对家庭暴力案件的管辖，又要将家庭暴力犯罪同其他犯罪行为明确区分开，并按其行为结果将其分为几种等级，并明确规定实施哪种程度的家庭暴力该承担什么样的法律责任，这样既可以使司法机关在处理家庭暴力案件时有法可依，使施暴者得到应有的惩罚，也可以使公众能更准确地衡量自己的行为，以减少家庭暴力的发生。

 

（2）构建自诉与强制诉讼相结合的诉讼制度

 

针对家庭暴力自身无伤害认定等级和自诉制度的弊端，笔者主张，将家庭暴力行为分为三级：

 

第一级是一般的、非经常性的家庭暴力行为。它的特点是偶尔发生，暴力手段没有造成严重的人身和精神伤害。这类行为在全部家庭暴力中占绝大多数。

 

第二级是经常性的或者较严重的家庭暴力行为。它的特点是施暴者实施暴力侵害带有经常性或连续性，或者虽然并不经常但造成了对受害人较严重的伤害，属于这一类的在全部家庭暴力中占少数。

 

第三级是极严重的，已经构成犯罪的家庭暴力行为。这类行为只占极少数。

 

笔者认为，应将第一级的家庭暴力规定为自诉案件，不告不理，将第二级和第三级的家庭暴力分两种情形加以规定：将致使被害人重伤、死亡的家庭暴力案件一律规定为由公诉机关提起公诉，将没有致使被害人重伤、死亡的家庭暴力案件，除伴侣间性侵犯应为亲告罪以外(若伴侣间性侵犯作为公诉罪会与隐私权的保护发生尖锐冲突且有悖正常人伦，采用自诉处理的方式能够在保护隐私权和性自主权之间谋求一个平衡)，均实行自诉与强制诉讼相结合的方式。因为第二级第三级的家庭暴力即使没有致使被害人重伤、死亡，也严重侵犯了被害人的重大利益，不再属于“琐碎之事”，国家有责任对这些弱势群体的重大利益进行强制性保护。这方面，一些国家的成熟经验值得我们借鉴。例如在挪威，对家庭暴力侵害案件实行“无条件司法干预”(unconditional judicial intervention )的公诉原则。即使受暴妇女撤销了先前的指控，警察和公诉机关在没有被害人同意的情况下，也可以向施暴者提起诉讼。我国应加强对家庭暴力的国家追诉力度，构建自诉与强制诉讼相结合的诉讼制度，向社会发出一个信号：家庭暴力不仅是犯罪，而且是严重的犯罪。[3]

 

（3）规定婚内家庭暴力和有过错方的损害赔偿

 

笔者认为，法律应当规定婚内家庭暴力损害赔偿。这是因为：

 

一方面，规定婚内家庭暴力损害赔偿十分必要。就法律的示范作用而言，法律在夫妻关系调整中不当的宽容，反过来会造成对婚姻关系内部侵权行为的纵容，家庭暴力发生后，往往因为社会公力对家庭内部事务救济不力而使得这类行为屡禁不止，这势必产生恶性循环，导致家庭暴力愈演愈烈。因此，规定婚内家庭暴力损害赔偿，使侵权人在违反民事法律的情形下承担必要的民事法律责任，是教育挽救当事人，制止家庭暴力的必然要求。

 

另一方面，婚内家庭暴力损害赔偿是可行的。我们可以采用以下几种方式来解决：

 

第一、以裁决书或判决书的形式对侵权者的侵权事实、损害赔偿数额予以确定。并规定一旦婚姻关系终止，赔偿即予兑现,赔偿款从共同财产分割后的个人财产中支付，这不仅可以给侵害者以威慑，也保护了受害者的合法权益。

 

第二、引进非常财产制。非常财产制包括法定分别财产制和宣告分别财产制。前者是在发生法定情形时夫妻财产制当然改定为分别财产制；后者是在发生法定情形时，法院应当事人申请宣告实行分别财产制。如法国民法、德国民法、瑞士民法和意大利民法中，都有终止夫妻财产共有关系的规定，即在特定的情形下，经当事人诉请，法院可以裁定终止夫妻财产共有关系,对共有财产加以分割，实行分别财产制。终止财产共有关系的理由，可以是一方权利的滥用(包括实施家庭暴力)，也可以是其他影响配偶财产利益的原因（参见《法国民法典》第220—1条，《德国民法典》第1469—1470条，《瑞士民法典》第175条，《意大利民法典》第193条）。[3]

 

依据我国现行法律,发生家庭暴力时只要最终没有得到离婚判决,损害赔偿的请求就不予支持,而不起诉离婚就不能起诉要求损害赔偿。引进非常财产制,在发生家庭暴力时改定为分别财产制或宣告为分别财产制,分割共同财产,从而使得婚内损害赔偿的请求具有了现实意义和可操作性。

 

此外,对有过错方的损害赔偿权也应予以确认。家庭暴力的发生,并不排除因受暴者的过错，如受暴者的婚外情、言辞侮辱等而引起暴力的情形。但是,我们不能因为受暴者存在过错而剥夺其要求施暴者进行损害赔偿的权利。而且,即使受暴者确实有过错,对暴力行为负有一定责任,但其过错大小与施暴者也不一定相等,就算双方过错相当,实行过错相抵后不予实际赔偿也与不承认其损害赔偿权有本质的不同。,因此,我们不能否定有过错方的损害赔偿权,而应在肯定有过错的受暴者的损害赔偿权的前提下,根据双方过错的大小,依据过错相抵的原则确定损害赔偿的具体数额。[3]

 

（4）有条件地适用举证责任倒置制度

 

我国对涉及家庭暴力的案件有条件地适用举证责任倒置制度，即：受害方有足够理由证明自己无法举证或难以举证，并向法院提出适用举证责任倒置制度的申请时，由法院根据案件的实际情况来决定是否对此案适用举证责任倒置制度，即由被告对自己没有实施家庭暴力的主张负举证责任。若被告无法举证或没有足够的证据证明不存在家庭暴力行为，则推定被告实施了家庭暴力行为，由被告承担实施家庭暴力行为的法律责任。此类举证责任制度，更符合家庭暴力自身的特点和规律，也有利于对受害人的保护。[8]

 

（5）明确相关机构干预家庭暴力的责任

 

没有救济就没有权利，家庭暴力防治法不可忽视的重要内容之一就是完善相应的救济措施，明确相应的法律责任。[1]防治家庭暴力是涉及执法、司法和社会救助方方面面的一项系统工程。家庭暴力防治法首先就应规定对负有法定职责的相关机构如不履行法定义务要承担的法律责任。

 

第一、各级政府

 

各级政府作为国家法律的执行机关，在预防和制止家庭暴力方面负有不可推卸的、极其重要的职责，因此，反家庭暴力法应明确规定各级政府的各部门有责任结合自身的具体职能，采取各种必要措施，以加强对家庭暴力的行政干预：

 

首先，采取组织措施，明确义务(责任)主体。预防和制止家庭暴力是政府的重要职责，政府应当采取各种措施预防和制止家庭暴力。在政府采取的各种措施中，采取组织措施无疑是重要的，因为徒法不能自行，为了将有关防治家庭暴力的法律规定落到实处，设立防治家庭暴力的专门机构是必要的。同时明确相应的监督机构，加强对家庭暴力案件处理的法律监督和社会监督等。

 

另外，计划、财政、民政等有关部门应将防止家庭暴力纳入国民经济和社会发展计划，特别是要拨付必要资金予以支持；并把救助家庭暴力受害者，加强受害家庭成员的福利保障，特别是女性家庭成员(尤其是农村女性家庭成员)的福利保障列为其中的重要内容。

 

第二、公安机关

 

在加强对家庭暴力的行政干预过程中，最重要也是最直接的就是加大公安机关的干预力度。家庭暴力防治法应明确规定公安机关处理家庭暴力案件的职责和措施，扩大公安机关的拘捕权限。公安机关在接到家庭暴力报警时，应当迅速出警，及时制止，并做好调查取证。

 

第三、司法机关

 

司法干预是各种干预家庭暴力的措施体系中最有效和最后的手段。作为司法机关的法院应当重视对于家庭暴力案件的受理和审理，可以考虑设立专门的家庭暴力法庭。借鉴国外的成功经验，建立起一套完整的司法救济程序。

 

第四、社区组织

 

明确社区组织的责任。要从根本上制止和消除家庭暴力，必须打击与预防、惩罚与教育相结合，同时对受害者加以有效的救助。而基层社区作为一定区域范围内的人们所组成的社会共同体，在防治家庭暴力行为方面有着不可替代的重要作用。家庭暴力防治法也应将预防和制止家庭暴力纳入社区建设，使其成为社区工作的重要内容。

 

（6）完善相关配套的法律规定

 

在国外不少国家，政府为了有效制止家庭暴力，在相关法律和政策上给予了积极的支持。例如：加拿大的法律规定，一方有家庭暴力前科的，离婚时房屋等财产归他方所有；丹麦政府制订政策为家庭暴力受害者的人身伤害、衣物、财产损失提供经济补偿，同时还在医疗服务和心理治疗上给予补助。[7]88条件是受害者必须在合理时间内向警察报案等等。此类规定在一定程度上解除了受害者的后顾之忧，同时对于制止家庭暴力，尤其是持续性的家庭暴力有着极其重要的作用。因此，建议在对家庭暴力进行专门立法的同时，也应当对离婚时房屋、财产、经济补偿、孩子的抚养和监护等问题一并完善。

 

2．公安机关作用的发挥

 

（1）反家庭暴力行动中警察应履行的主要职能

 

基于其他国家立法对家庭暴力行为中警察职能的相关规定及我国的具体国情,笔者认为，我国在反家庭暴力行动中警察应主要履行以下几方面的职能:

 

第一、积极出警

 

当家庭暴力正在发生时,无论是受害人还是受害人的邻居或其它相关人报案,警察都要无条件地出警。在处理家庭暴力现场时,首先要制止正在发生的家庭暴力,做必要的现场记录,以备进入司法程序时作为法庭的证据。另外还要将施暴者或者受害者带离施暴现场。可以将施暴者带到派出所,也可以把受害人交由其亲戚，居委会,或其它家庭暴力受害人救助机构。重要的是,对发生家庭暴力的家庭要做定期的回访。[9]

 

第二、教育家庭暴力的施暴者

 

对家庭暴力行为的施暴者进行教育,让他们认识到实施家庭暴力是不道德的、违法的乃至可能构成犯罪,从而使他们在主观上放弃施暴的念头,这样才能从根本上解决问题。家庭暴力的产生尽管有很多诱发因素,但根本上还是在于施暴者个体素质的原因。对施暴者的教育不仅要在当场进行,还要在不断的回访中加强对家庭暴力施暴者的道德和法制教育。必要时,还可以在派出所限制施暴者24小时人身自由,进行强制教育。

 

第三、帮助家庭暴力的受害人

 

在制止现场家庭暴力行为之后,警察最重要的职能便是帮助家庭暴力行为的受害人。包括告之其享有的各种权利,帮助受害人联系其亲属,联系居委会、妇联等各种社会救助机构。总之,在处理家庭暴力行为过程中,警察不仅是一个严格的执法者，更应该是一个热心的帮助者,心灵的慰藉者。

 

第四、执行法院的判决和裁定

 

当家庭暴力上升为犯罪时,警察应在检察院批准的前提下,对施暴者执行逮捕。当家庭暴力行为尚不构成犯罪,但法院做出了禁令时,警察应依法严格执行。

 

第五、向立法机关提出相关立法建议

 

公安派出所作为处置家庭暴力重要的最经常的机关,对本地区的家庭暴力行为的数量、频率、特征、原因等情况应该是最了解的,相应的资料也是最丰富的,理应在立法机关针对家庭暴力进行相关立法时,作为实践部门提出更多的有价值的建议。[9]

 

（2）处理好隐私权与知情权、救济申请主动权与公力救济之间的关系

 

警察机关在处理家庭暴力案件时，在技术上会遇到如何实现家庭(个人)隐私权和社会知情权之间的平衡的问题。“城市社区反对对妇女的家庭暴力干预与研究”项目的调查显示:虽然有90.84%的被调查对象认为家庭暴力不是家庭中的私事，但这些人在选择反对干预家庭暴力行为时，超过57.51%的被调查者认为，家庭暴力主要应由家庭、亲朋好友处理，不到万不得已不愿将家庭暴力问题诉诸法律。[10]可见，我国公民自身受传统意识的影响仍然较重，他们希望家庭暴力的外部救助方式应具有私人化、家庭化的倾向。基于这一现实国情，笔者认为：

 

人民警察在执法过程中，遇到家庭暴力尚未造成对受害人的生命威胁(即未造成重伤死亡)、由受害人以外的知情人或热心人报案或举报的情形，必须完全尊重受害人个人的选择，将对家庭暴力的干预严格限制在家庭的范围内，并充分运用警察机关与社会共同构建的反家庭暴力网络的力量，以亲朋挚友间的帮助为主要方式，将公力救助力量与私人化力量融合。

 

在立法上可借鉴西方对家庭暴力回访制度的成功经验，即可在派出所工作规范中增加以下内容:警察机关应当在家庭暴力受害人第一次主动报警求助后的24小时内回访，施暴人再次施暴的，应依照《治安管理处罚条例》第22条或《刑法》的相关规定承担相应的法律责任。[20]444 这种制度的建立是对家庭暴力受害人救济申请主动权的一种延伸性保障，是公力救济与受害人申请主动权的有机结合。在公力救助后再次发生家庭暴力，表明家庭暴力施暴人漠视法律，此时警察机关的干预不再是单纯地接受受害人的请求，而应根据施暴人再次施暴所造成的损害程度对施暴人主动采取处罚措施。

 

其中，应注意保障回访制度中暴力受害人私人生活的隐秘性，规范警察机关干预家庭暴力的保密性。这样以来，一方面可以保障受害人的长期安全；另一方面可以使警察机关的救助措施更能为受害人所接受，使警察干预家庭暴力由被动的事后制止拓宽为主动的预防与制止相结合。[10]有效地提升警察机关干预家庭暴力的公众认可率和成功率，协调公力救助与受害人救助请求权、知情权和隐私权之间的关系。

 

3．其他相关组织机构的协作

 

除公安部门以外，检察院，人民法院，司法行政机关在各自的职权范围内,发挥着不可替代的作用。其他各类社会相关组织机构在防治家庭暴力的工作中,作用也不可小视，应努力确保各部门之间分工明确，合作紧密，强化责任意识。

 

（1）检察机关

 

应当充分发挥各级检察机关的参与和保障作用。各级检察机关通过提起公诉的方式,有效参与防治“对妇女暴力”的工作。通过行使监督权,保障工作的顺利进行。有权对执法人员违法渎职行为进行监督,对公安机关实施立案监督,对审判机关进行监督,在认为法院判决不当时及时提出抗诉,等等。

 

（2）人民法院

 

应当充分发挥各级人民法院的制裁暴力与维护正义的作用,这也是防治“对妇女暴力”工作的一个重要环节。构成轻伤害和一般的虐待、遗弃案件中的受害妇女可以直接向法院起诉。公安机关和检察机关均认为不应追究而不立案的情况下,受害者也可以直接向法院起诉。法院可以通过开庭审理,查明暴力实施的情况,使施暴者受到法律的严正制裁,使受害者得到应有的补偿。

 

（3）司法行政机关   

 

要充分发挥各级司法行政机关的辅助作用。这尤其表现在各地的基层司法助理员对家庭纠纷给予耐心细致的调处、防止矛盾升级和激化上。司法机关应给予受害者适当的法律援助,增强全社会范围内的防治力量。[11]

 

（4）各级妇联

 

妇联是处理家庭暴力事件的重要部门。人们在遇到家庭暴力事件时，往往求助于调解，而妇联则是首选对象。只有在妇联调解不能解决时才诉诸派出所、法院等法律机构。故此妇联作用的有效发挥将在反家庭暴力的行动中树立一个先锋模范的旗帜。这就要求各级妇联：

 

第一、积极参与

 

作为维护妇女合法权益和参与立法的重要部门，全国各级妇联应深入调查研究，积极推动，参与立法，监督执法。应在充分调查的基础上，以大量事实数据，确凿的妇女受害的证据及其对社会的严重危害向各级人大反映，从而促进地方法规制定中对于家庭暴力的重视。

 

第二、联合社会力量，搞好宣传教育工作

 

对于有关保护妇女权益和新《婚姻法》等法律法规要加大宣传力度，树立人们正确的社会性别意识。如全国妇联开展的“148”妇女维权周活动，就曾以“保护妇女人身权利，反对家庭暴力”为主题在北京、全国各地进行大张旗鼓的宣传。此外，妇联还可以针对典型的家庭暴力案件，通过新闻媒介等手段予以曝光警诫。

 

第三、协调好有关部门，做好法律救助工作

 

为了有利于妇女对家庭暴力投诉，各级妇联可以联合有关部门建立各种协调机构，加大解决问题的力度：与各级法院建立“维权法庭”、“妇女投诉受理中心”；与公安部门建立“110”报警服务网；与司法部门配合，除在“三八节”期间搞“三八维权周”外，与有关部门配合建立妇女儿童避险中心。目前，我国共有20个省、自治区、直辖市与当地司法部门协商建立了法律援助中心48个，在农村社区建立民事调解自治组织，并在各社区建立了反家庭暴力信息网络及信息调解员。

 

第四、发挥好信访窗口的作用

 

在反家暴工作中，妇联组织应充分发挥其三级信访网，即区妇联、街(乡)妇联、妇委会和基层妇代会组织所具有的教育、服务、沟通和个案维权的作用。同时在各街(乡)设立反对家庭暴力投诉站；在各街道社区服务中心设立妇女问题咨询台，为广大妇女提供法律咨询、心理调试等服务。应不断建立健全自身的投诉网络，做好群众来信来访工作。

 

（5）法律援助机构

 

目前，我国已经建立了中央、省、市(地)、县(区)四级与法院相对应的法律援助机构体系,但专门的妇女法律援助网络体系尚未建成。法律援助并不只是缓交、减交、免交诉讼费,也不应该仅局限于诉讼援助,而应将援助行为提前到诉前并延伸到诉后,重视并追求法律援助的实际效果。援助方法应扩展为咨询、代理等所有的法律业务范围。肖扬同志曾说过:“法律援助,既是人道主义的体现,也是人权斗争的需要。”搞好妇女法律援助制度,不仅能有效维护妇女的合法权益,而且也有利于向国际社会展示我国对妇女人权的法律保障在国际上的形象。[3]

 

此外，应多建立一些相应的庇护场所及电话求救服务热线等。[12]203 受暴妇女需要有一个安全的能在危机时刻得到庇护的场所，以暂时逃离受暴环境，在专业人员的抚慰下，仔细思考自身的婚姻状况，决定以后的人生选择。而庇护制度的建立，可以在一定程度上帮助妇女解决以上问题。如：山东省烟台市妇联和市民政局日前联合成立了“烟台市反家庭暴力妇女保护中心”，凡在该市范围内因家庭暴力身心受到伤害的妇女，持有县以上妇联组织的介绍即可到中心受到保护。在此期间，保护中心对实施家庭暴力的人员进行有关法律、道德教育，对受伤害的妇女进行安抚和沟通，让她们拿起法律武器来保护自己的合法权益，最大限度地减少或避免辖区内家庭暴力的发生。

 

（6）医疗机构

 

随着对家庭暴力警惕意识的增强,要求医疗工作者对家庭暴力有充分的反应:规范地反馈家庭暴力的信息,提供敏感的、非刑罚性支出,记录受害人的健康状况,质证虐待及提供治疗方案。因此,医疗工作者要对家庭暴力的普遍性和严重性有充分的认识,积极主动地参与到反家庭暴力的行列中。同时要有职业敏锐性,用比较适合家庭暴力受害者心理特点的交谈方式与之进行谈话,以便获得更多的诊疗信息。另外，对牵涉到家庭暴力案件的诊治,要根据损伤的特点详细地做好记录,为家庭暴力的存在程度提供有力的证据。[13]

 

（7）城市和农村社区

 

在城市和农村社区应加大反家庭暴力的宣传教育力度，并在社区内部积极采取相应措施。具体建议包括：

 

加强社区精神文明建设,创造男女平等的社区舆论环境；充分发挥居民委员会和村民委员会等基层组织的调解作用，使妇女在家庭中有发言权、决策权、自主权等，在承认男女生理，性别差异的基础上真正实现男女两性社会性别的平等；提高妇女的经济地位，各基层组织应为妇女提供适当的就业机会，帮助其创业，帮助其参与社区的发展项目，使她们能够创造一定的经济价值，拥有自己的经济来源，在经济上相对独立起来；建立民事调解自治组织，反家庭暴力信息网络及信息调解员，设立反家庭暴力投诉站，妇女问题咨询台等等。

 

4．国外相关制度措施之借鉴

 

（1）保护令制度

 

在我国，因为种种原因，受害方报案或举报后害怕会遭到施暴者更加变本加厉的家庭暴力。针对此问题，笔者认为，我国可以借鉴英美法系的保护令制度，即在发生家庭暴力行为后，受害方可向法院申请民事保护令。根据受害人的具体情况，保护令可以选择以下救助措施:

 

禁止被申请人对申请人再次实施家庭暴力；命令被申请人撤离申请人的住宅；禁止被申请人直接或间接地与申请人联络；命令被申请人支付其有法定抚养、赡养义务的申请人或未成年人的生活费；将未成年子女交申请人临时维护；命令被申请人支付因家庭暴力所导致的伤害而产生的医疗费；命令被申请人接受个人或家庭协议的约束；禁止被申请人进入申请人所有或占有的运输工具等。[14]35-36

 

我国可借鉴以上几种措施有效的保护受害方的合法权益，以鼓励受害方拿起法律武器维护自己的合法权益。

 

（2）别居制度

 

如果家庭暴力的实施者继续与受害者生活在一起,那么必然会出现许多问题。在这样严峻的形势中我们可以借鉴国外的别居制度。而且,别居制度的设立有助于“婚内强奸”问题的处理。“大部分国家的立法没有将丈夫未经妻子同意的性交行为规定为强奸,除非婚姻关系在法律上有效地终止。”[19]281 一般而言,我们不承认婚内有奸,但是必须赋予妻子对抗丈夫这种粗暴行为的权利，这种权利的制度保障就是别居。[15]妻子可以向专门机构申请来免除由于婚姻带来的同居义务，这样可以避免遭受丈夫进一步的暴力侵害。如果在别居期间存在丈夫强行性交的行为则可视为强奸。至于何时结束别居,这同样是妻子的权利，由妻子自主决定。

 

（3）男性制怒训练中心

 

在庇护场所为受害人提供人身权利保护和经济权利救助的同时,美国还建立了“男性制怒训练中心”,对那些施暴丈夫或生活伴侣给予心理辅导和惩戒。[16]该中心与当地警察机构相联系,如果某名男子被妻子或其他人指证有施暴的行为,警察会将其带到法院,经法院查证属实后,如果施暴者还不够被判入狱,法庭会核发“培训令”,责令其到“男性制怒训练中心”接受心理辅导。每一个来这里的男性施暴者都要接受一年的辅导(每周1次,每次3小时),迫使其接受教育，停止暴力行为,辅导费用则由其本人自行承担。

 

（4）专员处理记录在档

 

在澳大利亚，每个社区都有专门的家庭暴力处理官员，所有24小时工作的警察局也都设有家庭暴力处理专员，当事人可以随时进行咨询或投诉。同时，施暴者有可能被带到警察局并在警局的档案中留下记录。对于一般公民来说，这具有令人难以想象的威慑与震撼作用，因为它将对施暴者名誉上产生一系列十分不利的影响，并影响其生活的诸多方面。[17]这一措施会对施暴者产生巨大的心理震慑作用，可以有效的减少家庭暴力的发生。

 

结语

 

综上所述，虽然世界范围内对家庭暴力的界定尚未统一，但对其进行法律干预却已达成共识。加强对家庭暴力的法律干预，是预防和制止家庭暴力的必然要求。我们应当在理论和实践中进一步探索和健全全方位的，行之有效的法律干预制度。但同时也应认识到，法律并不是万能的，家庭暴力问题不仅仅是法律问题，也是社会问题，因此我们在对家庭暴力加强法律规制的同时，还必须开展广泛的宣传教育活动，改变人们传统的性别歧视观念，转变人们对家庭暴力的认识。只有这样，才能标本兼治，有效的预防和制止家庭暴力，维护家庭的和睦与社会的稳定。

 

 

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