一、执行和解协议的性质

民事执行和解是指在民事执行过程中，申请执行人与被执行人根据双方的实际情况，在自愿协商的基础上，就生效的法律文书所确定的有关内容达成的变更合意。

执行和解应当是私法行为和诉讼行为的统一

有的学者认为，目前将执行和解定位于私法行为比较可行。首先，可将生效的法律文书所确定的权利、义务关系看成是债权、债务关系，债权人有权处分其债权，与债务人达成和解协议；其次，执行和解协议与原生效法律文书之间并不是对立关系，执行和解协议是债权人根据债务人的实际履行能力，对原生效法律文书的执行债权予以部分放弃或处分的产物，对现实的原生效法律文书的灵活处理，与其说是一种无奈之举，到不如认为这是一种以退为进的做法，是为了更快的实现自己的债权，但其并没有替代原生效法律文书。但私法行为说是将执行和解协议完全等同于一般的契约，否定了订立执行和解协议的目的，即追求终结执行程序的目的，完全将执行和解协议与执行和解程序割裂开，会使得执行和解协议的履行与处于公权力作用的执行程序出现矛盾。诉讼行为说将和解协议作为未完全履行和解协议后的执行依据，有利于提高司法效率，节约司法资源，但诉讼行为说则是认定执行法官拥有审判权，或是执行机构有权赋予当事人间的执行和解协议以公法上的效力，而在我国，审判和执行是分离的，我国的法院执行是司法程序不可缺少的一部分，但就其根本性质，更类似于行政权，将执行和解协议定性为诉讼行为，即类似于将司法审判权与行政执法权合二为一，在理论上行不通，在实践中也会带来诸多弊端。执行和解应当是私法行为和诉讼行为的统一，一方面执行和解是当事人私法自治的表现，主要是债权人了解到债务人的实际履行能力后，经过多方面考虑，与债务人达成合意，虽然执行和解大多是债权人的让步，但的确是债权人和债务人的真实的意思表示，因此，执行和解协议与民法上的合同并没有本质的区别，这是其行为的私法性质。另一方面，执行和解协议并不是当事人间的普通的协议，而是在执行过程中，以消灭或变更生效法律文书确定的权利义务为目的而签订的合同，在双方签订的执行和解协议确定的履行期限内，执行程序是中止的，也就是说，执行和解协议至少在一定的时期内对执行程序起着中止的作用，如果双方当事人全面履行了义务，执行程序将因执行和解协议的履行而终结，这是执行和解协议的诉讼性质。因此，将执行和解协议定性为一行为两性质说是比较妥当的。

二、执行和解协议效力的现状

（一）现行的立法规定

我国关于执行和解协议的相关规定主要有以下三条：《民事诉讼法》第207条规定：“在执行中，双方当事人自行达成的和解协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”我国《民诉法意见》第266条规定：“一方当事人不履行或不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院应当不予恢复执行。”最高人民法院《执行规定》第87条规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作结案处理。”

从我国的法律规定可以看出，立法者的出发点是好的，一方面是为了保障债权人的合法权益，另一方面也督促债务人及时履行义务。但面对复杂多样的具体案件，法律的规定就显得较为笼统，这在司法实践中必然会引起诸多争议，在法律未明确规定的前提下，以下的有关问题值得探讨。

（二）现行立法中存在的问题

1、对原权利义务关系的效力

我国《民事诉讼法》规定，和解协议如全部得以履行，则原执行名义不再执行，原执行名义所确定的权利义务关系随之消灭；若执行和解协议部分得以履行，则在履行的范围内变更原权利义务关系。立法的规定出发点是好的，是为了更好的保护债权人的利益，因为，通常情况下，执行和解协议的达成是以债权人的让步即放弃部分利益为代价的，否则债务人宁可选择履行生效法律文书。但从我国法律的规定来看，原执行名义并不会因为执行和解协议的达成而失去效力，这使得执行和解协议与原执行名义并存，在实践中会有很多的疑问。

执行和解协议是在原权利义务关系的基础上形成的，但到底对原权利义务是怎样的影响，理论界有不同的观点，第一种是变更说，即“认为执行和解协议是双方当事人对执行名义确定的权利义务关系的约定变更，执行和解成立即可重新确定双方当事人之间的民事权利义务关系。”第二种并存说，即“认为执行和解协议本身对原权利义务关系没有影响，原权利义务关系并没有消灭，而在和解协议未得到履行时即可恢复，但和解协议已经履行的部分视为对原执行名义的履行。”正因为这样，有人称之为“实践性合同”或附条件的契约。第一种观点是从执行和解协议的合同的特征的角度，第二种是从我国现行法律规定的角度，但执行和解协议没有得到完全履行，恢复原执行名义执行时，和解协议中未履行的部分的效力如何？是自动失效吗？执行和解协议本质上是民事合同，是双方当事人意思表示一致的契约，只要和解协议的内容合法有效，和解协议自成立时即生效，这也是执行和解协议具有作为普通合同所产生的民事实体效力应当具有的最低层次的要求，而法律在规定恢复执行时，将和解协议撇在一边，但这并不能否定和解协议的效力，因为我国《合同法》并未规定恢复执行是和解协议失效的法定情形，同时，也不属于《合同法》规定的无效、可撤销的情形，因此，执行和解协议的效力并不因为恢复原执行名义而被否定。既然和解协议仍然有效，那它的效力又体现在什么方面呢？

2、对当事人的效力

执行和解协议只要内容上合法有效，对双方具有当然的约束力，可是从我国的法律来看，即未保障执行和解协议对当事人的约束力，也未赋予和解协议以既判力与执行力。当事人签订了执行和解协议后，不履行和解协议的后果仅仅是恢复原生效法律文书的执行，既不是责任，也不是惩罚，这样的规定淡化了和解协议对当事人的约束力，甚至可以说执行和解协议对当事人几乎没有约束力，履行与否可由当事人任意选择，和解协议的履行没有任何的保障。在这样的规定下，当事人对和解协议产生顾虑，对完善执行和解制度不利。近年来，这一问题引起了许多学者的关注，“现行和解制度完全否认和解协议的效力，使之成为一种没有任何法律上稳定性的契约，必然会造成和解的滥用。强制执行立法中应当建立新的和解制度，在一定条件下确认和解协议的效力，使之对当事人产生约束力。”我国法律对此并没有作出明确的规定。

3、对执行程序的影响

执行和解协议对执行程序上到底有怎样的效力，理论上也有较大的争议，主要有三种学说，中止说，终止说和区别说。中止说认为，“执行和解协议对程序上产生中止作用，达成和解协议虽非法律规定的中止执行的情形中，但和解协议的履行客观上使得执行程序处于中止状态。”终止说认为，“在执行程序中，当事人双方自行协商达成和解协议，就意味着本案已经结束，继续执行已无必要，和解协议生效之日，即是本案执行程序终结之日。”区别说认为，即执行和解协议对执行程序产生什么样的影响，要取决于和解协议履行的情况：和解协议履行完毕或债权人在和解协议中放弃全部未实现的债权，执行程序终结；和解协议约定的内容要继续履行的，导致执行程序中止，和解协议达成后一方或双方翻悔的，执行程序由中止而恢复执行。我国法律对此没有作出明确的规定，导致在司法实践中执行混乱，有的采用中止说，但在追求结案率的情况下，很多法院则是采用终止说。在执行改革中，对这一关系当事人的问题作出明确的规定极为重要。

4、对执行期间的效力

法律文书生效后，债权人应当在法定的时期内提出强制执行的申请，逾期申请执行的，执行机关不予受理。我国《民事诉讼法》规定了申请执行的期限，但对于执行和解对申请执行期间的影响未作出规定。最高院《意见》规定：“申请恢复执行原法律文书，申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止”。显然，这条规定是将执行和解作为申请执行时效中止的事由。然而，这样的规定会带来很多的弊端，协议约定的履行期限可长可短，有很多都会超出一年的申请执行期限，这会使得很多债务人虚假达成和解协议，目的是恶意拖延时间，最终赖账。根据诉讼时效的规定，债权人向债务人主张权利，债务人同意履行的，是属于时效中断的事由。因此，将执行和解协议作为执行时效中止的事由，势必会对债权人不利，也不利于法律的内在统一性。

5、对争议救济程序的效力

执行和解协议是具有实体法和诉讼法效果的私法契约，但由于没有经过法定诉讼程序而不具有强制执行力，所以和解协议只能依赖当事人的自觉履行。将恢复执行作为唯一的救济手段，实际上是否认了执行和解协议应有的法律效力。和解协议是当事人双方利益最大化的成果。“一方不履行和解协议时，对方当事人可申请恢复原执行名义的执行”，“但如果对方当事人认为执行和解协议更符合其利益，不想恢复原执行名义的执行时，他是否可以要求履行和解协议？既然承认和解协议具有实体法上的效力，当事人的这种要求对具有法律效力的协议的请求理应得到支持。”因此，当执行和解协议没有得到履行时，执行申请人除了可以请求恢复原执行依据的执行外，也有权依据执行和解协议向人民法院提起新的诉讼。这是对当事人的意思自治的尊重，也是执行和解协议效力所在。为了避免执行申请人分别依据原执行依据和执行和解协议获得双重受偿，其只能择一行使，一旦执行申请人主张恢复原判决执行，则意味着放弃了和解协议中约定的权利，不得再对执行和解协议另行起诉；如果另行起诉，则应当撤销原执行依据的执行申请。但问题又出现了，从民事诉讼法关于“一方不履行”与“对方可以申请恢复”的表述看，在实践中，由于债务人在债权人不履行和解协议时是不会去申请恢复原生效判决执行的，因此这样的规定实际上排除了债权人的选择权，同时将恢复执行是法律规定的执行和解协议未完全履行时的唯一救济途径，不利于保护当事人的利益。

此外，还有两个问题值得讨论：

1、执行和解协议是否具有强制执行力问题。有关执行和解协议的效力，近年来无论是理论上还是司法实践中，这都是一个争议的焦点，第一种观点认为执行和解协议应当具有强制执行力，因为有法院的审查确认，也是最有效的最便捷的途径，况且也有一些案件类型在国家的法律中已明确规定和解协议的强制执行力。第二种观点认为，“执行和解协议没有强制执行力，理由是，民事实体法是国家对社会私法秩序的预先安排，当事人根据自己对民事实体法的认识所主张的权利只是一种“可能的权利”，这种权利只有在经过国家法定程序的认可后才能成为“实在的权利”，也就是说法定程序是和解协议能否获得执行力的关键。”笔者赞成后一种的说法，因为强制执行依据是公法上的权利，而和解协议是当事人的私人契约，私法上的契约能成为公法上强制执行的依据，在实践中的落实很困难，也没有理论上的支持。再者，执行员将双方的协议内容记入笔录，进行审查，这是法院的工作需要，是对执行人员的要求，与当事人无关，对和解协议的效力并没有产生影响。法院的审查确认也并不能赋予和解协议以执行力。这里又涉及法院执行权的性质问题，目前理论上有关执行权的的性质有三种观点，“一是司法行为说，认为执行权的目的是为了审判中确定的权利义务的实现，是审判权的延续。二是行政行为说认为，审判和执行是完全分开的，作出判决是司法行为，而执行判决时行政行为。三是司法行政行为说。该观点认为执行权既具有行政行为的性质，又是以保障法院判决得以落实的。”理论上可以多样，但法律必须明确统一，正因为法律的不明确，导致实践中出现混乱。

2、法律没有明确执行人员在执行和解中的地位和权限，导致在司法实践中因为多方面的原因，出现许多强制和解的现象，对债权人的利益极为不利，因此，在强制执行法中要对此作出明确的规定。

三、完善执行和解协议效力具体的立法建议

1、明确执行和解协议对原生效判决的效力

由于和解协议是在法院执行人员全面了解当事人双方的实际情况的前提下达成的，是当事人真实的意思表示，达成和解协议的行为并不是对生效法律文书的不尊重，因为法律文书确定的是当事人先前的请求，而和解协议只不过是后来对原权利义务请求的变更，因此，和解协议可作为新合同，一方不履行和解协议，可以提起新的诉讼。有的学者甚至认为和解协议可作为执行依据，笔者认为，该观点在理论上因缺乏法定程序而没有执行力，在我国的现阶段的实践中也是行不通的，因为我们的公民的诚信意识有待提高，人与人之间的信赖感有待培养，如果在现阶段赋予和解协议以强制执行力，虽然可以节约司法资源，但势必会损害一方当事人的利益。

2、拓宽执行和解争议救济途径

我国法律规定的单一救济途径远远不能满足当事人的利益需求，既然和解协议作为新的合同，不仅可以依据和解协议提起新的诉讼，还可以按照《合同法》的相关规定，约定不履行时的违约金或预付一定的保证金，在义务人不按时履行时，双方当事人既可选择恢复原执行名义执行或提出新的诉讼，若是提出新的诉讼，义务人还需要承担违约金或法院将保证金转交给债权人。这不是惩罚性的规定，而是为了督促义务人按和解协议履行自己的义务。

3、明确执行和解协议对执行程序的中止作用

执行和解协议是双方当事人约定的对原执行名义的变更，在法律未规定债务人在不履行和解协议有相关的惩罚性规定的情况下，这样的规定比和解协议对执行程序的终结效力更有利于保障债权人的利益。

4、明确当事人的申请执行时效

我国现行法律规定的是和解协议对申请执行时效是中止的效力，前文已经分析了现行法律规定对债权人不利，为了保护债权人的利益，同时形成法律体系的统一，应修改为中断时效的效力。

5、明确执行和解协议没有强制执行力

前文已经对此作了较为详细的分析，再者，笔者认为，执行权的本质是行政权，既然是行政权，那如果再赋予执行员确认权，即相当于审判权，两权握于一机关之手，不利于确立法律的公正与威信，也为滋生腐败提供了土壤和条件。

于此同时，同样要对以下两个方面予以明确规定：

1、明确执行人员在达成和解协议中的地位与权限。在理论上，和解是当事人双方的事，没有第三人的介入，可是执行和解的双方与一般和解的双方不同，执行和解双方当事人在起诉前就产生了纠纷，在双方矛盾无法解决的情况下才起诉到法院，再经过一段时间的审理，尤其是法庭上的辩论，再到最后的执行阶段，双方的矛盾一步步的激化，双方能够心平气和的坐下来达成和解协议，可以说法院的执行人员起了很大的作用。因此，有的学者认为法院执行人员不得介入执行和解，这是纯理论上的观点，在实践中无法进行。正确的理论是由实践决定的，实践中需要执行人员的介入，但是正因为法院执行人员在和解协议达成过程中的重要作用，法律应该明确其参与和解的权限。

执行是真正能实现权利人的利益的手段，执行人员参与和解时的建议，当事人都会予以考虑，但是实践中或许因为“人情案”或是想尽早结案，不免会出现“强制和解”的现象，为了更好的保障当事人的合法权益，应制定相关的制度予以保障。

（1）建立和解合议制度。如果执行承办人决定参与和解或提出一定的和解方案由当事人选择，都必须合议，合议人员由执行局的三人以上（包括承办人）的执行人员进行合议，最终在当事人双方同意后，将合议过程与和解协议的内容计入笔录，并由合议人员签名。

（2）建立监督体制。如果出现强制和解的情形，利益受损的一方当事人在规定的履行期间内，可以向法院的领导层进行举报，形成有效的内部监督。

（3）加大对违法违纪的承办人的惩处力度。

2、明确规定和解协议的无效与可撤销。和解协议的本质是民事合同，和解协议本身在效力上与一般的民事合同并无不同，因此，应根据《合同法》有关无效、可撤销的规定，法院对和解协议的内容进行审查，但这种审查只是表面上的审查，若无明显的无效情形，如损害国家利益、公共利益，法院不对和解协议作无效的认定。这是法院在履行自己的审查义务的同时，充分尊重当事人的私权自治，法律还应该规定，在和解协议达成以后的一段时间内，和解一方认为有《合同法》上的可撤销情形或第三人认为该和解协议的签订损害其合法权益的，可以向人民法院提出申请，由法院予以认定，但由申请人负责举证。这是和解协议得以存在的前提，也是当事人履行和解协议的基础。

结语：执行和解协议作为执行和解的核心，是当事人意思自治在执行程序中的彰显，也是解决我国执行难的有效途径。执行和解在构建和谐社会中起了一定的作用，由于执行和解制度在我国乃至世界上仍是比较年轻的，正因为年轻，才会有这样那样的不足，对和解协议的效力规定不明也是情有可原，但因为年轻，它有无限的活力，只要在实践中总结经验，随着时间的推移，时间会检验制度的不完善之处，只要进行及时不断的改进，执行和解制度的完善终会实现。

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