器官移植技术的实用化发展使人体器官成为一种新型的稀缺资源，法律制度应竭力地满足器官移植的正当需求。[1]我国现行的以捐赠模式为代表的器官无偿获取模式已不能满足这一正当需求，且滋生了器官欲捐无门、器官欲求难得、器官黑市盛行等不和谐音符，寻求未来模式之合理架构已成必然之举。本文拟以事例为依托阐释现行模式的弊端，并尝试构建无偿捐赠与市场化共同存在、互为补充的平行式器官获取模式，以求最大限度地实现个人需求、社会伦理、法律制度的有机统一。

 

一、现行模式的不足

 

为了规范人体器官移植，保证医疗质量，保障人体健康，维护公民的合法权益，我国自2007年5月1日起施行了《人体器官移植条例》（以下简称《移植条例》）。该条例规定”人体器官捐献应当遵循自愿、无偿的原则”，” 任何组织或者个人不得摘取未满18周岁公民的活体器官用于移植”，” 活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员”。从条例内容可以看出我国对器官移植是采取无偿捐赠的立法模式，且禁止活体器官的买卖的，活体器官的捐献仅限定在特定关系群体之中，如此加剧了器官的供需矛盾。另外，条例全文内容也并未突出器官移植的时效性。

 

（一）”欲捐无门”

 

事例一：2011年清明节后的第二天，一个叫笃笃的北京小男孩结束了与癌症的抗争，早早地离开了这个世界。悲伤的笃笃父母决定捐赠笃笃遗体器官，为医学的进步作”最后的奉献”。然而笃笃父母联系医生的时候却遭到了冷遇，医生告知其应去找红十字会。红十字会在何方，具体怎么联系，这令本已哀伤的夫妇一头雾水。最终因与医生的争执惊动了院方领导，院方领导帮助联系到了一家医学院，却由于中途”寻找”时间的拖延导致部分器官已不能正常移植，且笃笃父母为此也支付了一笔不小的遗体医学保存费用。

 

器官捐献的曲折经历，令人沉思。据统计，囿于供给严重不足，我国每年约有150万人需要器官移植，但最终只有1万人左右得到了移植。[2]虽然《移植条例》第十七条规定”在摘取活体器官前或者尸体器官捐献人死亡前，负责人体器官移植的执业医师应当向所在医疗机构的人体器官移植技术临床应用与伦理委员会提出摘取人体器官审查申请”，但实际情况是大部分的医疗机构并没有设立专门的伦理委员会，且整个条例内容并未突出器官捐赠移植的时效性，最终导致捐赠者或其家属难以及时捐赠器官，并可能导致自担器官医学保存的昂贵费用。如此的制度荆棘，令我们不得不重新审视现行制度的正当性。

 

（二）黑市兴起

 

事例二：2011年4月28日，一个名叫小郑的高中生（未成年）为了满足自己拥有ipad2的虚荣需求，瞒着父母将自己的一颗肾以2万元的价格（受体一般以15万元左右方能从黑市购买）卖给了黑中介。换肾手术是在离小郑老家近千里外的湖南郴州某医院泌尿科（院方称已外租）进行的，手术后的第三天小郑即被带出了医院，现小郑身体现每况愈下。

 

最近频频发生的未成年人被骗卖器官的事例令人深思。一方面，无偿捐赠模式无疑加剧了器官的供需矛盾，从而导致器官黑市交易的兴起；另一方面，该模式存在严重的利益分配失衡问题，最初从捐献者处无偿取得的器官经过中间环节后价格大涨。以肾移植为例，手术费用约20-30万元，若不能从正规渠道获取肾源，还得花费15万元左右从黑市购买，而肾源本人仅能得到3、4万元。虽无从探知手术的成本，但作为一种技术成熟、且器官不计入院方成本的手术需要如此昂贵的手术费，医院是否从中牟取利益颇受公众质疑。同时，黑市对供体的剥削更加触目惊心。捐赠模式中存在的严重利益分配失衡，不仅严重违背了民法的公平理念，还挫伤了医疗系统的公信力。原本高尚的器官捐赠，却成为了少数人或机构的牟利手段，不可避免地会动摇其他道德高尚者的捐赠决心，这在一定程度上也加剧了供需矛盾。

 

另外，《移植条例》出于对道德和伦理的考量而采取的无偿捐赠立法模式，实质上否定了器官移植的市场化经营。但道德高于常人者在整个社会中仅占少数，大部分人还是处于常人道德标准，故无偿捐赠立法模式的正当性有待思考。有的完全行为能力人出于某种需要愿意出售自身某种非致命性的附生器官时，因苦无正规的官方市场为依托，转而寻找地下黑市中介进行交易，这成为黑市存在的又一诱因。

 

（三）可能破毁家庭关系

 

事例三：2008年9月20日，李某从事高空作业时不慎坠落，肾脏功能受损严重，亟需活体肾移植。经李某父亲与其他亲属的极力劝说，李某的胞弟同意捐赠一个肾给李某。但在即将手术的刹那，李某的胞弟”临阵”消失，延误了最佳的治疗时机，并致家庭关系严重不睦。

 

以上是典型的”亲情胁迫”事例。《移植条例》第十条规定”活体器官的接收人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内的旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员”。现行模式将活体移植限定在特定关系群体之间的立法意图旨在防止伦理的正当性受到挑战和破坏，但也闭塞了供源渠道，如此可能造成的”亲情压迫”和术前”临阵脱逃”对家庭关系造成极大的负面影响(由于官方允许的活体移植仅发生在亲属间)，还可能造成”亲情胁迫”破毁家庭关系。

 

二、理性分析：引入市场化模式的可行性

 

既然现行的无偿捐赠模式荆棘丛生，那么转而寻求引入新的模式也是合乎逻辑之举。在探讨器官获取市场化模式之前，必须说明一点，市场化模式与无偿捐赠模式并非水火不容，而应共同存在、相互补充。道德高于常人者可以选择无偿捐赠模式去实现自身的人生追求，对于兼具利己、利他心理的绝大多数普通人，未来市场模式更适合他们。由于无偿捐赠模式在《移植条例》中规定较为全面，在此不作过多赘述，以下着重释解引入市场化模式的可行性。

 

（一）符合市场供需原理

 

无偿捐赠模式是将器官供体约同于道德高于常人者，但实践证明这种模式在道德正常者面前效果甚微，致使供需壕沟越拉越大。正如小平同志所说”短期的精神鼓励是可以的，但长期是不行的”，没有物质带动的长期精神鼓励是不会调动积极性的。

 

我国长期处于社会主义初级阶段，小康水平仍很难抵御家庭突发事故的穿刺。由于社会保障制度的不甚健全，有的家庭面临成员患病需要高额费用或者其他一些突发事故时是没有防御能力的，卖器官可能是他们最易触及的选择。从某种角度讲，买卖器官的确有违伦理正当性之嫌，但当一个家徒四壁的母亲卖掉自己的半个肾就能救活自己患病的儿子时，当一个瘫痪在床的父亲卖掉自己某个无碍正常生理功能的附生器官就能让自己的女儿顺利完成学业时，有什么理由能去禁止这种爱的升华呢？大部分供体都是自身遇到了难以逾越的困难才会选择让自己的器官成为”商品”，但既然他们有这方面的意思表示，那么法律在合理监管、淡化风险的情况下没有必要进行一味的禁止，而应当进行积极的规制。从需求方的角度而言，他们遭受着病痛的折磨，他们渴望自己生命的延续，更为重要的是，他们能够给付供体方合理的物质财富，让供体方能够运用这笔”血汗钱”去抵御人生风险。

 

综述，供体方出于抵御风险的需要，受体方出于延续生命的需要，供受双方有达成民事合意的极大可能性，这为器官移植市场化提供了一个合意基础，符合市场供需原理。

 

（二）有利于均衡利益

 

在理想情境下，市场化后的器官获取模式应仅涉及供体、受体以及必要的辅助方（包括医疗机构、官方辅助机构）。这样的模式去除了吸金最多的（黑市）中介，加以必要的监管亦能规制院方的不正当暴利，从而将更多的实体利益回归供体，能最大程度地均衡利益分配。同时，少了黑市交易环节，受体也不用支付昂贵的黑市费用，极大减轻了受体的经济负担，平衡了供体的所得利益和受体的物质支出，有利于二者的双赢。

 

市场化模式的器官移植吻合了基本的公平观念，符合伦理的正当性，在延续受体生命的同时，解决了供体的燃眉之急，是人性关怀兼顾法与理的生动体现。

 

（三）符合现代民法中的自决权理论

 

现代民法中的自决权理论认为：自然人（特指完全民事行为能力人）对自己的人格利益享有决定权；自然人享有人格权,是自然人生存、发展的客观需要；人的身体是个人法益，任何人均是其身体及各部分的所有者，应能自由地按照自己意思处分，所以对于人在生存中，作出承诺分割自己（器官）的一部分去换取自身生存发展需要的物质条件，自然应当视为该人行使自决权的一种体现。[3]

 

我国的现行法治实际与现代民法理论差别不大。基于对自决权的高度尊重，如自杀，既不构成民法上的侵权，也不构成刑法上的犯罪，只要没有他人协力，法律便不会深入追究的。供体与受体之间的器官移植交易实质是供受双方行使自决权的体现：供体为了自身或者家庭生存发展的某种需要，自愿分割自己器官的一部分去换取；受体为了生命的更好延续，自愿积极减损自身物质条件去实现。供受双方的行为均符合现代民法理论基础，都是为了某种生存或发展的需要在行使自决权，法律没有必要禁止，而应当积极规范，在合理限制中保证供受双方目的的均衡实现。

 

（四）其他可行性

 

关于器官获取模式的官方意图暂不明朗，但民间此意已然，黑市兴起便是一种另类的展现，故从侧面可以看出市场化模式具有不少的民意基础，且加以必要的监管规制是完全可能防止出现伦理危机的；市场化模式增加了器官供给，是根治黑市交易的可行之策。

 

三、改进意见：构建平行式器官获取模式

 

平行式器官获取模式，即无偿捐赠与市场化共同存在、互为补充的一种模式。器官获取必须在伦理与功利之间寻求某种平衡，构建无偿捐赠模式与市场化模式平行式存在的器官获取模式是一种较优选择，该模式借助利己之心实现利他的目的，实现双赢。未来市场途径与捐赠模式并非水火不容，而是互为补充。道德高于常人者可选择捐赠模式，对于绝大多数普通人，未来市场模式则更适合他们。此等具有弹性的制度较目前僵化的无偿获取一元机制更适宜于复杂的社会现实。由于《移植条例》对无偿捐赠模式已经作了较为全面的规定，故以下的阐述重心在市场化模式。

 

（一）建立健康评估公信机制

 

在市场化模式下，供体的健康与否关系着供受双方能够达成器官移植的合意。当下，医疗机构的公信力已不能让人们完全信服，这需要建立强有力的公信评估机制予以支撑。在器官移植的黑市交易中，一些不符合相关健康要求的供体经过黑市中介和”黑医疗机构”的表面包装，并出具违背实际情况的体检证明，最终使受体的综合利益受到严重损害，不仅浪费了巨大的财力物力，更可能贻误治疗的最佳时机，因此建立供体健康评估公信机制显得十分必要。

 

借鉴国外普遍做法，主要有两种做法以供选择：一是由保险公司评估供体的健康状况，依据不同的评定结果提出不同的费率，并在合同最终订立时适时更新；另一做法是成立专门的供体健康评估公权力部门，负责供体健康状况的全程评估，依据不同结果提出不同的费率。结合当前国情，成立一个专门的公权力部门负责供体健康评估无可观现实性，且公权力的公信力本身就是一个悬决话题。保险公司的运行需要良好的信用支撑，且各保险公司之间竞争激烈，保险公司在公众的心目中占有一定的诚信基础，建立一个由保险公司评估供体健康状况的评估机制具有现实可行性。由保险公司评估供体的健康状况，具体而言，操作模式为：供体方与保险公司签订协议，由保险公司委托资质达标的医疗机构评估供体的健康状况，费用由供受双方协商负担；保险公司与受体方签订保证协议，约定因已评估的供体健康状况不达标给受体造成的损害由保险公司承担；保险公司的合理盈利费用由供受双方各负一半。上述操作模式在供受方以及医疗机构之间筑起了一道风险保障之墙，是器官移植市场化模式运行的前提和基础。

 

（二）建立统一的器官库

 

器官移植市场化需要一个中介平台，毕竟有些器官的有因分离与需求之间存在一定的时间差，由卫生部门牵头建立器官库或者设立器官银行显得十分必要。当然，大部分的器官有偿移植在供受双方达成移植合意后，在评估、备案情况后即可实现移植。但考虑器官的稀缺性以及器官的有因分离与需求之间的时空差，由卫生部门仿效血库建立器官库，或者成立专门的器官银行负责器官的收购、保存及分配，有利于兼顾市场化下供受双方不同的合意模式，是有益之举。

 

另外，国家应建立统一的器官信息库，由最高行政机关统一组织实施，包括卫生、司法等部门共同参与，收集全国器官捐献志愿者的信息，在全国所有具有器官移植资格的医疗机构间共享。另一方面，建立公平的器官分配体系，使有限的器官资源得到公正、合理的分配。

 

（三）建立备案评查制度

 

备案制度在我国其他法律制度中并不少见，目的是起到一定的监督和间接管理作用。器官获取市场化有着极大的伦理风险，故从其提出之日起便备受争议，是否承认器官移植市场化，是否允许采取完全市场化的模式，都是热议的话题。通过建立备案评查，在支持者与反对者之间添加了一个平衡阀，能够有效减消器官移植市场化的阻力，严格执行亦能防范伦理风险，从深层意义上讲，也能抵御由市场盲目性带来的相应风险。

 

具体而言，制度构建为：由地市级卫生部门负责器官移植的备案，备案是每一例器官移植的必经程序；当卫生部门发现器官的移植可能会严重危害供体的机理性功能时，由其召集专家会议评查该例移植，严重危害供体机理性功能的，紧急叫停（轻微危害或不危害例则通过）；对于地市级评查结果不服的，供受双方均有向省级卫生部门申请复评的权利；两级卫生部门在评查过程中，应坚持公平公开原则，对于违法违规操作者依法严惩；备案评查工作由专人负责，坚持实效原则，备案必须在申请之日起两日内完成，进入评查程序的，必须在五日内完成（有特殊情况的，可向卫生部门申请缩短备案评查时间）。

 

除此之外，国家应当建立多样化的器官捐献激励机制，如加强宣传教育、对器官捐献者实行免税费的政策优惠；建立有效的器官移植执法制度，严格打击器官获取、移植中的违法犯罪行为。

 

结语

 

器官的获取与移植涉及多元价值的选择与调和。[4]现行的无偿捐赠模式充满了太多的荆棘，另寻他途亦合乎逻辑。无偿捐赠模式与市场化模式互为补充的平行式器官获取模式，打破了僵化的一元体制，迎合了社会现实需要，加以合理的规制与积极的引导，定能在构建和谐社会的蓝图上挥出一雁羽鸿笔。

 

 


[1] 徐铁英：”论人体器官之有偿取得”，载《河北法学》2010年第6期

[2] 凤凰周刊：”大陆卖肾黑市”，2009年第16期，总第329期。

[3] 齐藤诚二:《刑法中生命的保护》,日本多贺出版1989 年版,第213 页。

[4] 李显东：”人体器官捐赠的法律思考”，载于《中国政法大学学报》2007年第4期