诉讼调解是当前人民法院深入推进“社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁司法”三项重点工作的重要手段，是当前和谐社会构建的一个重要命题。诉讼调解是指在民事诉讼中双方当事人在法院的主持下就争议的问题在自愿的基础上进行协商，从而解决纠纷所进行的活动。诉讼调解是审判权运行的有机构成，是我国诉讼制度的重要组成部分, 是人民法院行使审判权的重要方式, 也是根植于我国历史文化传统并经过长期司法实践证明行之有效的纠纷解决方式。

一、调解的作用

法院调解在国内素有"优良传统"的美誉，在国外，则被誉为“东方经验”，它对解决民事纠纷曾经起到了很大的作用。[1]

（一）调解是法院解决纠纷的一种方式，贯穿于民事诉讼的全过程。按照诉讼程序进行的不同阶段，法院调解跨越分为庭前调解、庭中调解、庭后调解以及判前说理之后的调解。法院调解是在社会转型背景下，为回应社会需求，满足人们纠纷解决、秩序维护和正义实现的需求而产生的，不仅有助于减轻法院审判的压力, 还能在一定程度上实现社会效果、法律效果和政治效果的统一。

（二）法院调解有利于妥善解决纠纷。诉讼调解是在自愿、合法基础上，双方当事人相互协商、互相谅解，自觉让步，自愿达成协议，解决他们之间的纠纷，做到“案结事了”，节约了诉讼资源。自愿主要是指当事依照自己的意愿依法自由处分自己的权利。合法主要指调解活动必须符合民事诉讼程序法律的规定，调解协议不得违反民事实体法的规定，不得损害社会公共利益、国家利益和第三人的合法权益。

（三）法院调解有利于安定团结和生产建设。民事纠纷影响当事人之间的团结和社会安定，如果处理不及时或不恰当，还会使当事人矛盾激化，甚至有可能酿成刑事案件，成为不安定因素。而人民法院法官通过调解做双方当事人的思想工作，提高了当事人的法制观念，促使他们自愿协议、心平气和地达成协议解决纠纷，消除隔阂，弥补、恢复关系，从而有利于社会的安定团结，促使生产建设和社会主义精神文明建设。

二、我国现行法院调解制度存在的问题

（一）调审结合，自愿原则难落实。在大多数法院并没有设立专门的调解机构或调解人，而是将调解融入诉讼的全过程，不单独另设调解程序，调解与审判可以动态转换，交替运行，在一个案件中，法官既是调解者同时也是审判者。由于审理案件的法官具有双重身份，一方面他是调解者，引导双方就解决争议的方案进行协商或向双方提示解决争议的方案，从而促使双方达成调解协议；另一方面他又是案件的裁判者，可以认定或否定当事人主张的事实，支持或反对当事人的诉讼主张，并对案件最终作出裁决。裁判者的身份使法官具有潜在的强制力，当法官摆出裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强制就会在调解中占主导地位。当法官提出进行调解或对调解提出具体方案时，当事人往往担心如拒绝法官提出的方案可能会得罪法官，从而在判决中遭受不公正的待遇，许多当事人因此缺乏足够的勇气对法官提出的调解方案说"不"。在潜在的强制力作用下，强制调解或变相强制调解时有发生，自愿原则被大打折扣，其结果是难以真正贯彻落实。

（二）有些地方调解滥用致调解失去公信力。有些地方过于强调调解率，以调解结案作为评定工作和法官能力的主要指标。这就会使一些案件承办人员为了调解结案，出现强制调解的情况，如在审判实践中出现的“以拖压调”、“以判压调”、“以劝压调”、“以诱压调”等，甚至因法院内部审限及畏难情绪也会出现对当事人采取强迫调解的现象。而法官一旦把握不好审判者和调解者的双重身份，要求让步的一方当事人会理解为司法的不公，对调解失去信心，表现为不积极，敷衍了事，这也打击了法官主持调解的积极性， 使审判中的调解程序走走过场，很难调解结案，诉讼效率低。

（三）恶意调解屡禁不止，危害了司法权威。由于社会诚信的缺失再加调解自愿原则及自认规则存在漏洞，有些当事人有利用诉讼进行恶意调解获取非法利益的意图。自愿原则中缺乏对调解内容合法性的审查，即只要双方当事人同意，表面合法即可，法官无义务深层次审查。正如有学者指出，“调解的含义本身就包括对某些界限不清的事实、责任含糊不究，互谅互让，以达到既解决纠纷又不伤和气的目的，同时，在没有查清事实、分清责任的情况下，当事人即达成调解协议，是其行使处分权的体现，法院没有必要依职权禁止。”[2]《民事诉讼证据规则》规定，除特殊情形，自认可以免除对方的举证责任，但没有明确规定自认的审查问题。恶意调解中一个关键环节是当事人一方对另一方主张的事实明示自认，对其诉讼请求明确认可。因此，在现有诉讼体制下，调解法官对于双方恶意串通，虚构事实并愿意调解的案件，难以发现真相，又因一方自认，法官无需也不愿进行审查，难以对双方调解协议的确认采取审慎态度。当事人极易利用自认规则的漏洞实现恶意调解的目的。恶意调解危害司法权威，动摇人民法院公信力。当事人到法院打官司，缘于对法律和国家公权力的尊重，而恶意诉讼调解的出现，将非法目的通过诉讼调解合法化，将一些子虚乌有、编造的事实通过诉讼调解赋于国家强制力，必然导致恶意调解的受害人对国家司法机关的公正性和权威性产生质疑。

三、对完善我国法院调解制度的建议

（一）构建调解新模式实现调审分离，纯化调解自愿的原意。

目前学术界最流行的改革方案就是调审分离论, 该观点在承认调解价值的前提下, 主张将调解与审判程序分离, 在诉讼程序中确立调解的独立地位, 即仍将调解规定在诉讼程序中, 但只在进入审判程序之前由专门人员负责进行, 调解不成的, 案件转入审判程序, 调解人不得参加审判, 使调解与审判分离, 作为法院处理民事纠纷的另一种纠纷解决方式。[3] 为了能更好实现调解的价值，又能减轻目前法院案多人少的瓶颈难题，可以尝试让法官以外的人员作为调解员参与到法院的调解中来：

1、邀请人大代表协助法官开展调解工作。各级人大代表是人民利益的代表者，尽责履职是人大代表推进社会主义民主政治建设的基本方式。人大代表拥有一定的社会公信力，不但能为法院所信任也能为当事人所信赖，这是邀请人大代表参与诉讼调解的社会基础。当然人大代表参与诉讼调解的前提是受邀人大代表是以调解人的身份促进诉讼双方当事人在自愿原则的基础上处理各自的诉讼权利。

2、委托律师进行调解。法院委托律师作为调解人参与民事案件的调解。律师在现代法治社会中不仅仅是提供法律服务的市场主体，更是社会主义法治建设中的重要成员，应当充分发挥律师调解的功能与作用，成为社会矛盾化解、社会管理创新的重要力量。律师作为一种社会资源参与主导民事纠纷矛盾的化解，这对于化解法院“案多人少”的瓶颈难题具有很大的现实意义。最高人民法院《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》第11条规定：人民法院可以根据法律及司法解释的规定，建立和完善引入社会力量进行调解的工作机制，……可以邀请人大代表、政协委员、律师等个人进行调解。这是律师以调解人的身份参与诉讼调解

3、让人民陪审员参与调解。法院对人民陪审员的信息掌握较详细且对人民陪审员的时间也能合理安排，因此法院可以根据每个陪审员的专业情况、特长等结合具体的案件指定某个人民陪审员进行调解，这样能有效的提高调解的成功率。人民陪审员作为调解人参与调解可以发挥人民陪审员的亲民性，使案件的解决更加贴近社会，亲近民众; 可以保证人民陪审员对案件的亲历性，在充分了解事实的基础上，妥善解决纠纷; 还可以发挥人民陪审员的专业性，弥补了法官专业的不足。同时，人民陪审员参与调解一定程度上弥缓了案多人少的矛盾; 另外，“人民陪审员还通过参与案外调解、协助执行和解等工作，对提高审判效率起到了积极促进作用”。[4]

（二）逐渐改善法治环境，还原调解的本质。

调解从本原上应当被理解为只是一种解决纠纷的方式，与审判之间不存在孰高孰低的比较关系， 更不是孰优孰劣的对立关系，判决和调解都是化解纠纷的有效方式。究竟选用哪种方式，应该因案而异，充分尊重当事人的自愿和选择。除了树立正确的调解理念，在还原调解的本质上还需要一些措施予以配合：

1、科学制定调解率指标。近些年为求稳定和谐，法院片面追求调解率，甚至形成硬性调解指标，导致法官偏好的非理性化，致使很多调解结案的案件只有进入执行程序才能最终实现当事人的合法权益。面对调解结案的案件进入执行程序多的问题可以考虑将调解进入执行率纳入调解指标，这样可以在一定程度上提高调解的质量，促使调解主体树立“案结事了”的意识，而非”案结了事”即可。

2、提高法官的职业素养。一方面法官的职业素质是法官履行好自己职责的基石所在，法官的责任感与良知不仅在判决时至关重要，在调解时也至关重要。因为调解在法律的约束性和程序的保障性等方面要差于判决，所以调解对法官的责任感和道德良知的信赖性更强，需要法官充分考虑并保护当事人、案外人的利益。另一方面，由于调解需要双方当事人都做出一定的让步才能最终达成合意，因此调解较判决更需要时间和耐心、方法和技巧。比如，法官在调解中要学会善于法官在做调解工作时发挥语言的魅力，在面对一些感情受到伤害，遭遇比较坎坷的当事人时需要用柔情的语言，用心和当事人做情感的交流，对温柔的关怀、真诚的慰问比生冷的法律更能打开他们的心结；但当面对无视法官、藐视法律的人就需要用严厉的措词以维护法律的尊严。

3、给予司法权更多的尊重和敬畏。现实条件下的司法权威状况非常堪忧，其他政治权力和社会舆论对司法机关并没有太多的尊重，经常对其进行指责和批评，许多强势的单位和个人甚至公然拒不执行法院的生效裁判。其实，司法权威的树立，固然需要司法机关通过不断提升自身素质和提供公正的产品来积极争取，但社会舆论和司法环境给予法院和法官一定程度的宽容和信任， 也是培育司法权威很重要的因素，因为“如果法院的公正和法官职业操守可以被普遍地质疑， 那他们所作的裁判就很难赢得人们的信任,法律也就难以被信仰。”[5]

（三）建立健全相关制度，有效预防和阻截恶意调解案件的发生。法院应根据恶意调解产生的原因寻找对策，以有效预防和阻截恶意调解案件的发生。具体对策建议如下：

1、建立健全相关法律制度，使恶意调解者无机可乘。现行的调解相关法律制度规定得过于简单，规范性差，应进一步细化、完善。建议从以下途径入手：一是可适度强化法官调查职权。在当事人有诉讼欺诈或恶意调解嫌疑时，应当加强法官职权主义，赋予法官更多的依职权调查的权力，而弱化当事人主义，淡化当事人的调解自愿性和合意性，以此降低诉讼调解的风险。二是加重有恶意调解嫌疑当事人的举证负担。对明显无争的诉讼，即使当事人愿意调解并能达成合意，也要严格审查诉请，查明案件基本事实，厘清法律关系，明确权利义务，分清是非责任。必要时，法官可根据当事人有恶意调解嫌疑的判断加重当事人的举证负担。在不违反现行证据规则的前提下，应通过加重当事人的证明责任来进一步查清事实，判断法律关系性质。三是增加恶意调解的处罚规定。对后果严重的应当承担刑事责任的，建议单独设立诉讼诈骗罪名。四是设立恶意诉讼侵权损害赔偿制度。明确赋予受损害人享有损害赔偿之诉权利，因该种侵权区别与一般意义的传统侵权，建议一并确定损害赔偿的范围，以便于当事人主张权利，节约诉讼成本。

2、强化法官责任感及调解审查意识。作为一名法官，在具备理解法律、运用法律的能力同时，必须具备明察秋毫，去伪存真的能力。法官应当强调对调解的审查和把关，从程序、实体诸多角度予以审查，甚至必要的调查，克服片面追求调解率的弊病。依职权主持调解，同时也要审查调解协议内容的合法性，这也是调解合法性原则的要求。根据“无争不成讼”的事理，对调解案件进行甄别。对于当事人双方没有任何争议而要求达成调解的案件，法官更应该提高警惕一方面可以通过法院系统内信息沟通渠道进行查询，看是否存在关联诉讼，另一方面要有意识地对案件当事人身份、代理人授权范围、当事人对相关权益、财产的处分权以及双方当事人的私人关系及真正利害关系的审查，更要注意审查调解协议是否当事人真实意思表示及内容是否利益明显失衡。对于恶意的调解，可以依法裁定不予受理或驳回起诉。对于已经受理，不宜裁定驳回起诉的，可严格证据审查，对于有违法情形的依民事诉讼法规定对其行为进行处罚。

3、严格执行现有法律对恶意调解的处罚和制裁。对恶意调解的当事人，不但可以要求其对利益受损人承担损害赔偿责任，损害赔偿的范围不仅包括财产损失还应包括精神损害赔偿责任，还可以根据情节轻重、后果是否严重等具体情况依照民事诉讼法第102 条的规定，以妨害民事诉讼给予15 日以下拘留和1000 元以下罚款的处罚。对于恶意调解构成犯罪的，应根据民事诉讼法第102 条的规定援引相应的刑法条款，以诈骗罪、侵占罪等追究刑事责任。通过加大惩罚力度，提高当事人的违法成本能有效遏制诉讼欺诈及恶意调解行为，有利于防范诉讼调解的风险。

[1]江伟主.民事诉讼法[M].北京:中国人民大学出版社,2000.168.

[2]景汉朝、卢子娟：《经济审判方式若干问题研究》，载《法学研究》1997 年第五期。

[3]潘度文. 我国诉讼调解制度的反思与完善[ J] . 法商研究,1998, ( 6) : 56.

[4]柘城法院发挥陪审员参与调解促进社会和谐［EB/OL］． ( 2010 － 05 － 11) ［2010 － 09 － 28］http: / /www．hnsc． com． cn /news /2010 /05 /11 /476726． html．

[5] 刘治斌：”论司法公信之建构---以法官为中心”，载《宁夏社会科学》2006年第6期。