论文提要：在民间借贷案件中，共同借款行为极为常见，但由于相关法律条文缺失以及理论研究缺位，如何认定共同借款人之间的法律关系显得非常混乱。虽然这一法律关系并未引起学者的关注，但通过对典型案例的梳理，我们可以发现，实践中法官在处理民间借贷共同借款案件时呈现出三条规律。这三条规律的背后蕴含着法官们尊重自治、参照规范、追求公平等多方面的考量。综合分析规律及其原因，可以发现，在审判实践中，纯粹的共同借款人之间的法律关系一般被认定为连带关系，这样的做法有现实和理论基础，应当认可。不仅如此，在实践中亦应当统一对共同借款人之间法律关系的认定，摒弃共同偿还责任的说法，但在统一认识的同时，还应当对这一法律关系的认定进行修正，赋予共同借款人一定的追偿依据和意思表示主动性，采取多样化处理的方式。

关键词：共同借款；审判实践；连带责任；意思表示解释

一、研究缘起

近年来，随着民间借贷热潮的涌动，因其所滋生的各种纠纷亦层出不穷，扑面而来又丰富多彩的现实情况凸显出现有的民间借贷相关法律条文的相对匮乏、操作性不够。此类案件具有拆借者之间关系混乱、合同缺乏规范化、被告下落不明比例高等特点，在实践中，常常会遇到一个借贷关系中存在多个借款人的情况，其在诉讼中所呈现的应诉状态多种多样，由于现有法律缺少对这种共同借款关系的规范，就造成了在审判和执行过程中的一些困惑，如：多人共同借款时，债权人能否仅起诉部分借款人？若其中一个借款人就所有债务进行了清偿，其是否有权向其他借款人追偿？类似的问题还有很多，这些问题之所以出现，主要还是因为共同借款人之间的法律关系界定不清，亦没有处理的法律依据。鉴于共同借款在实践中大量存在，而相关的理论研究却近乎空白，对这一法律关系的探讨就显得尤为重要。

二、民间借贷中共同借款的审判实践处理

（一）审判实践中的规律梳理

共同借款并不是理论中自我构造的议题，而是在审判实践中形态各异的真实存在，法官们早已在个案中阐释了自己的观点。他们的智慧弥补了理论与法律的不足，亦是我们进行研究的最好出发点，为此，笔者对掌握的案例进行梳理，通过细化分析获得了一些有益的发现（见表1）：(1)

表1：共同借款人之间法律关系的审判实践处理

根据表1，我们可以总结出审判实践中对这类问题处理的一些规律：(10)

1.对共同借款人之间的关系是否进行审查，视关系性质而定。

民间借贷中共同借款形成的一个主要原因便是借款人之间存在着特殊关系，有夫妻、父母子女、合伙、从属、朋友等关系，借款人常以这些关系进行抗辩，要求分担债务，债权人也以这些关系主张追加没有在借款协议中签字的债务人。这些关系是否构成影响共同借款人之间法律关系的因素从而被审查，要看其性质，即能否因此关系产生债务分配的法律效果。

2.对借款的实际用途和实际使用份额不予审查，但债权人认可的除外。

在借款协议中，共同借款人一般不约定借款的用途和使用份额，但在应诉抗辩时常要求据此分配债务，法官认为借款的实际使用和内部约定无法对抗债权人，但若债权人在借款时或抗辩时对其进行了认可，则可以据此进行债务分配。

3.对借款人之间的责任认定为连带责任或者共同偿还责任。

共同借款是否成立是每个案件的重点审查内容，不论是借款人之间关系还是借款实际使用都是在对共同借款进行审查框架下的进一步审查。法官一般认为，债权人与各个借款人之间存在共同借款合意，债权人履行了交付义务，共同借款即成立，每个借款人都应当承担偿还责任。但这种责任有的认定为连带责任，有的认定为共同偿还责任。

（二）原因分析

在共同借款没有直接法律规范的情况下，为何法官们在处理这类案件时呈现出上述规律呢？挖掘其背后的原因或许能够指引我们找到解决问题的出路：

1.尊重当事人自治与维护必要的法律秩序

私法自治原则是民法的基石，民事主体可以依自己的意思对自己的事务进行自决，(11)但只能以法律秩序所认可的法律行为类型创设法律关系，(12)不得以自治形式损害国家、社会和他人利益。共同借款是债权人与借款人合意的结果，双方可就借款数额、用途、责任分担等等内容进行协商，只要经审查能达成一致，就应当遵循。但是共同借款人之间的责任分配必须建立在已有的法律秩序之内，当借款人之间存在除借贷合意外的共有、(13)职务等法律关系时，就需要进一步考察审查该关系对于债务分担的影响，这是因为这些法律关系与债权债务关系一样都是民法中固定的法律关系种类，共同搭建成民事主体自治活动的框架。值得注意的是，上述这些法律关系与共同借贷关系之间往往产生竞合、排斥、补充等情形，在同一案件中，对共同借款人责任的认定也可能是基于共有、职务等法律关系而做出的。(14)

2.参照夫妻共同债务以弥补规范缺失

从民事主体的行为目的来说，形成共同借款就是为了共同偿还，但多数人之债中并无共同偿还责任一说，在法律中能够找到与此相似的当属对于夫妻共同债务的规范了。判决文书中频现的”共同偿还”责任便出自《婚姻法》第41条对夫妻共同债务的责任认定，那么共同偿还责任具体是一种什么责任呢？《婚姻法》法中并没有直接的表述，而是在《婚姻法司法解释（二）》第25条有相关规定，据此，很多法官和律师便认为共同偿还责任就是连带清偿责任，在审判实践中很多法官亦将共同借款人所应承担责任表述为共同偿还责任或者连带清偿责任。

3.追求公平原则与保护债权人利益

公平是民法的核心追求，保护受害人是平衡债权人利益保护和债务人利益保护的重要考虑因素。具体到民间借贷案件中，债权人已经履行了交付义务，并为债权的实现付出了时间、精力和情感，换言之，对于没有过错的债权人来说，其受到的损害不仅是财产性损害，还有精神性损害，并且实际主张债权时还担负着较为严格的举证责任，但法律只要求债务人承担的能够获得法庭认可的财产赔偿义务，因此在处理这类案件时，法官们更倾向于保护债权人利益。这也就是为何在缺乏相应法律规范，认知水平不同的情况下，法官们对合同内容、抗辩理由的审查，多以债权人的意思为认定依据，对债务人的责任配置、甚至在应诉程序上也有利于债权人债权的实现。   

三、共同借款人之间法律关系之界定

通过上述分析，我们可以发现，除去因共同借款人之间原有身份关系产生的法律关系而造成的债务分配之外，在审判实践中，依照法条演绎和保护债权人的考量，纯粹的共同借款人之间的法律关系一般被认定为连带关系，承担连带清偿责任。那么这种做法是否具有合理性呢？

（一）实践做法的合理性分析

1.合法性危机和逻辑困境

连带责任无疑是一种对债权人充分保护的制度，但其适用对债务人来说是非常严苛的，为了限制法官的自由裁量权，凡是采纳了连带责任的国家都对其适用做出了严格规定，大陆法系国家一般以法律规定和当事人约定作为适用连带责任的前提，这也是我国《民法通则》第87条所明确的。但不可否认的是，成文法的滞后性和概括性无法应对复杂的社会生活需要，必然给法官留下自由裁量的空间。虽然我国《民法通则》并未明确能否推定连带责任，但谨慎地遵循法律解释方法，约束裁判随意性，对法官来说是不言而喻的。在民间借贷案件中，债权人和债务人的法律知识都相对缺乏，共同借款人之间很少在借款合同中约定具体的借款用途、数额或责任分担方式，在这种情况下既没有法律规定，也没有当事人的事先约定，很多法官便直接认定共同借款人之间应当承担连带责任，是有一定合法性危机的。

当然，正如笔者在上文所述，真实存在的共同借款行为倒逼法官寻找相似的法条和合适的法理进行适用推理。他们”很容易屈从或者习惯于立法主义的法学思维，从既有立法、司法框架寻求对所面对问题的解决方式”，(15)但从夫妻共同债务的相关规范归纳出共同偿还责任等于连带责任，再演绎出共同借款人之间是连带责任关系，无疑是存在逻辑困境的。且不说解释方法本身的一些缺陷，单就夫妻共同债务的相关规范能否推导出共同偿还责任就是连带责任这一问题，就值得仔细思考：夫妻共同债务之所以要共同偿还是因为夫妻关系存续期间双方的家事代理行为频繁、生产生活和财产亦混同，基于这样的利益和身份基础，并且为了保护债权人，夫妻承担共同偿还责任理所应当。但就算是共同偿还责任也是以共同财产清偿为原则，以协议清偿为补充，其与连带清偿责任的连接点亦在于”当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题做出处理”。也就是说，夫妻共同债务的确适用一定的连带性规则，债权人可向夫妻任何一方主张清偿责任，但以夫妻共同财产优先清偿，在共同财产清偿不足的情况下由夫妻双方协商清偿份额，只有在夫妻双方事先协议或法院依据法律规定对双方财产做出分割的情况下，夫妻双方才承担真正的连带责任，在夫妻关系存续期间且无财产约定的情况下，夫妻一方偿还了共同债务，对另一方并无法追偿的依据。由此可见，从法律规范中并不能得出夫妻共同债务的共同偿还责任就是连带责任的结论，虽然债权人在权利主张对象上适用连带性规则，但夫妻之间要形成真正的连带责任仍需要双方约定或法律规定。

2.自由裁量的客观需求和推定考量妥当性

既然实践中对共同借款人的法律关系认定存在着合法性危机和逻辑困境，但法官们似乎”不假思索”的推定并未引起债务人的强烈抵抗，更未引起学界的重视和质疑，其原因还是在于这一做法有着一定的客观需求和理论支持。

正如上文所言，大陆法系国家在司法中默认了法官适用连带责任的自由裁量权，只要法官能够遵循法的解释方法，并在合理的情境下达到现实的契合。连带性作为连带责任的本质特征，在法律和社会发展的漫长过程中，其认定基础已从最初身份连带扩充至意思连带、利益连带。(16)”经济的市场化必然要求法律上的契约化”，(17)民事主体在经济行为中的连带意思表示可以作为一种契约化的法律，成为合同履行和责任认定的依据。但在很多情况下，民事主体的意思表示模糊不清，对其意思表示的解释就显得至关重要。虽然意思表示解释的任务在于探究当事人于意思表示中的真意，但意思表示的解释主体是法官而不是当事人，这种探究也不是简单以法律行为的名称决定行为内容的事实认定，而是法官根据意思表示解释规则对表示内容的法律评价。(18)由于法官在解释原则和裁判考量上的不同，对意思表示的解释也不同，在对有相对人需受领的意思表示解释目的并非在于确定表意人的真实意思，而是旨在查知或得出相对人可理解被称为”规范性的意思”，亦即应依法视为表意人所欲求的意思。(19)具体到民间借贷案件中，法官对共同借款人之间的意思表示进行解释时，就会从债权人的角度理解共同借款行为，并作出对债权人有利的判断，即”在当事人没有约定、法律也没有规定的情况下，如果适用按份责任有可能会产生对债权人很不公平的结果，此时，根据意思表示解释理论，认定上述的债务人之间存在默示的、要承担连带责任的意思”。(20)这种解释理论在我国立法例中也能见适用，如《担保法》第19条对于连带保证人的认定。

（三）共同借款人之间法律关系的修正

1. 法律关系定位的统一

鉴于界定为连带责任具有现实和理论基础，将共同借款人之间的法律关系定位为连带责任的做法应当得到认可。但正如上文所述，将共同借款人之间的法律关系定位为连带责任面临着合法性危机和逻辑困境，因此在实践中也有很多法官并不冒险将共同借款人间法律关系认定清楚，而是笼统地用共同偿还责任予以表述。但共同偿还责任并没有对应的立法和理论支撑，其适用条件是什么、债权人能否起诉任意借款人、承担清偿责任的借款人能否进行追偿等与实践息息相关的问题均无法得到回答。因此，笔者认为应当统一将共同借款人之间法律关系的定位为连带责任，摒弃共同偿还责任的说法，这样做的原因在于：从客观上分析，共同借款行为是一种多数人之债，(21)在我国的立法和司法实践中，多数人责任呈现四种基本类型，即按份责任、连带责任、按序责任和不真正连带责任。(22)从理论体系中寻找法律关系定位的坐标，不仅能够使单薄的法条获得厚重的理论指引，更能够使得实践与理论形成良性互动、促进共同发展。而在这四种责任形式中，仅有连带责任既有实践基础，又有理论支持。  

2.认定的修正与多样化处理

通过上文分析可以发现，认定共同借款人之间承担连带责任的主要理论支持还是在于将借款人之间未约定责任承担方式或约定不明确的意思表示解释为默示的要承担连带之意，但这种解释主要是法官基于保护债权人的法律判断，我们并不能忽略共同借款人实际上并未对各自承担的份额进行约定，在这种情况下，如果其中一借款人对全部债务进行了清偿，其依据什么向其他借款人追偿呢？况且，意思表示解释的目的原本在于探知表意人的意图，对于共同借款人来说，其共同借款意图也多种多样，存在为了交易方便、按份额使用、应债权人要求等多种可能，不论事实情况而一概认定为连带意思表示，既对借款人不公平，亦违背严格限制连带责任适用的司法要求。

因此，对共同借款人之间法律关系的认定还需进行修正，总体上应确定为连带责任，但应给共同借款人一定的追偿依据和意思表示主动性。具体到案件中，就是法官认定共同借款人对于债权人承担连带责任，但需做多样化处理：（1）如果共同借款人抗辩其内部存在约定的或者实际的使用份额，则对此抗辩内容进行审查，一旦查明属实，就在判决主文中明确承担了债务的借款人可依照份额进行追偿；(23)（2）如果共同借款人未抗辩存在使用份额，亦未对共同借款行为做出解释，则在判决中明确承担了清偿义务的借款人可以依照实际使用份额向其他借款人进行追偿。

这样处理，不仅能够在遵从审判实践的基础上找到理论出路，更能在统一认定的基础上平衡债权人和债务人的利益、谨慎地适用连带责任。

四、结语

司空见惯的共同借款案件背后蕴含着法律认知的差异和审判智慧的碰撞，但遗憾的是，这一有着充分实践研究素材的课题并未能引起学者的重视和研究，笔者写作本文，是一次毛遂自荐的抛砖引玉，希望更多学者能够参与探讨，去发掘法治实践中更为广阔的天地。

(10) 这里只能在综合案例的基础上做一个总体分析，概括出大部分法官的做法，不能排除个别不同案例，况且，正是由于实践中存在争议，才凸显出课题研究的价值。

(11) 宋鹏：《权利外观视角下所有权善意取得本质的新解读--以私法自治为正当性理论证成》，载《四川文理学院学报》2013年第1期，第55页。

(12) 迟颖：《法律行为之精髓--私法自治》，载《河北法学》2011年第1期，第4页。

(13) 这里所说的共有关系包括夫妻共同关系、家庭共有关系、合伙关系等关系，这类共同借款人在对外关系上适用连带性规则，内部关系上适用共有关系规则，同时属于物权法范畴。

(14) 如在一些案件中共同借款人之间原本是夫妻、合伙等关系，在借款合同中未约定借款人之间的责任分担方式，对其之间法律关系的认定不只需要考虑共同借款的法律关系，还需考虑上述身份带来的法律关系竞合，同样，上述关系还可能对共同借款人之间的法律关系进行补充，让更多主体承担责任，也可能产生排斥，一些借款人因上述关系不承担偿还责任。

(15) 阳雪雅：《连带责任研究》，人民出版社2011年版，第116页。

(16) 参见韦理：《我国民商法中连带责任的认定和处理》，兰州大学硕士研究生学位论文，第11页~第17页。

(17) 王辉、李仁玉、刘凯湘著：《市场与契约化》，北京大学出版社1996年版，第17页。

(18) 参见张弛：《论意思表示解释》，载《东方法学》2012年第6期，第15页。

(19) 胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第13页。

(20) 参见赵廉慧：《债法总论要义》，中国法制出版社2009年版，第79页。

(21) 多数人之债是指其内容或目的为同一给付，且至少一方当事人为复数的债，其具有如下三个特征：至少一方债的主体为复数、债的关系也为复数、因具有同一内容或目的之给付而发生结合。参见刘凯湘：《债法总论》，北京大学出版社2011年版，第144页。

(22) 许亚芳：《以债定责：多数人责任推定的基本方法》，载《法律适用》2012年第10期，第116页。

(23) 共同借款人对于共同借款意思表示可能有多种解释，但对于债务追偿而言仅有使用份额才有审查价值，也更具有审查的操作性。

(2) 案号：(2013)浙衢商终字第349号。

(3) 案号：(2014)浙湖商终字第40号。

(4) 案号：(2013)穗中法金民终字第906号。

(5) 案号：(2013)徐民终字第2199号。

(6) 案号：(2013)徐民终字第2096号。

(7) 案号：(2013)郴苏民初字第17号。

(8) 案号：(2013)秦民初字第2861号

(9) 案号：(2013)郑民再终字第102号。

(1)  案例来源：北大法宝司法案例板块，www.pkulaw.cn，最后访问日期：2014年5月6日。