论文提要：

执行和解协议是指执行程序中的申请人与被申请人，就作为执行根据的生效法律文书所确定的权利义务关系，经过协商达成协议，在协议的基础上实现权利，履行义务，以此结束执行程序的制度关于如何执行执行和解协议，最高院在《关于人民法院

执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)虽作出了一些规定，但由于司法解释权的有限性以及法律事实的相对复杂性，致使执行和解协议在执行实践中存在很多误区，需要立法从更高层次上加以阐释和对执行权力的具体规定。

一、问题的提出

韩某受雇于沈某从事码头搬运工作，后韩某在工作中受伤。就身体受伤引发的损失韩某向法院起诉，双方在法院的调解下达成协议，由沈某一次性支付韩某赔偿金35000元，双方再无瓜葛。后由于沈某未能自动履行，韩某向法院申请执行。执行过程中双方达成和解协议，约定由被执行人沈某将其所有的地磅一台作价35000元抵债交由韩某，由韩某在协议达成一周内沈某另补偿韩某5000元用于拆缷、运输地磅所产生的一切费用，此款于韩某拆卸地磅当日支付给韩兆广，协议还约定双方不得反悔。但和解协议订立后第二天，韩某即来到法院称地磅不值35000元，要求法院按照原调解书执行。

针对申请执行人韩兆广的反悔行为，承办人将该案在局务会上进行讨论，形成两种不同意见，第一种意见认为申请人可以反悔，因为该协议没有履行完毕；另一种则认为不可以反悔，理由是被执行人没有违反协议约定。

持第一种意见的人理由是，新修订《民事诉讼法》230条第二款明确规定：“……当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”

本案中被执行人沈某虽然没有违约，但是申请人韩某不愿意接收抵债的地磅，显然是不履行和解协议的一种情形，因此，申请人韩某有权反悔并要求恢复对原调解书的执行。

持第二种意见的人认为，不应当对韩某这种出尔反尔的反悔行为予以支持，因为韩某违反了诚信原则。具体理由是该协议没有违背自愿原则，也不存在申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议的情形，如果支持申请人韩某的反悔行为，势必会导致今后执行和解协议对申请人没有任何约束力。和解协议一般是双方合意达成，或多或少会对原生效判决、调解或者其他生效法律文书的履行内容作出变更，可以是债权的部分放弃，也可以是履行时间的拉长、履行主体的变换等，如果赋予申请人在和解协议完全履行完毕前的任意反悔权，一是有违背民法上的诚实信用、民事权利处分原则；二是和解协议效力处于不稳定状态，被执行人无法掌控，也就无法根据协议作出合理预期或者安排下一步的履约计划。因此，对于申请人韩某请求恢复原调解书的执行不能予以支持，应当责成其自行拿走作为抵债物的地磅。

从公平原则和维护判决权威出发，笔者同意第一种观点。

二、执行和解协议的性质探析

执行和解协议是指执行程序中的申请人与被申请人，就作为执行根据的生效法律文书所确定的权利义务关系。经过协商达成协议．在协议的基础上实现权利，履行义务，以此结束执行程序的制度。关于它的性质问题法学界一直存有争议。代表性的有三种观点：

一是私法行为说，该说认为诉讼中的和解纯粹是私法上的法律行为，属于私法上的和解契约；

二是诉讼行为说，该说认为诉讼中的和解是双方当事人通过互让而使诉讼终结的合意，或者说是关于终结诉讼的合意的诉讼行为；

三是一行为两性质说，这种学说认为诉讼中的和解是具有双重属性的特殊行为，是同一行为同时具有两种行为的性质，它一方面是当事人双方间存在的私法上的和解契约，同时，又是在当事人之问以及当事人和法院之间存在的诉讼行为。上述三种对于执行和解性质的不同理解，将直接导致执行和解协议的不同效力，即执行和解与已生效的法律文书之间的关系将产生不同的结果。

笔者以为，这三种观点虽都有合理之处，但缺陷也显而易见。单纯的把它定性为纯粹的私法上的法律行为，解释为和解契约，虽然在法律上能找到相关依据，如最高法院的《执行规定》第266条规定：一方当事人不履行或者不完全履行和解协议时，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但已经履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，法院不予恢复执行。从中我们可以看出，和解协议只是双方当事人意思表示，约束力仅限于和解双方，并不具有法律强制力，但我们同时也看到，如果单纯界定为合同的话，和解一方不履行约定时，另一方可以要求法院追究其违约责任，强制其履行，而我们在《执行规定》中并没有发现此规定，而是赋予当事人请求法院恢复原判决的执行的权利。所以说，执行和解协议并不是一个单纯的合同。对于把它定性为诉讼行为说，笔者以为更为不妥，首先诉讼的架构中至少有三方，即原告、被告、法院。法院居于居中裁判地位，所做的法律判断具有公信力和执行力。在执行和解协议中，双方当事人虽然可以自愿变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式，但法院并没有实质参与，法院可以主持和解，但已在诉讼完成后，此时法院的行为不是执行司法审判的职能，而只是提供法律咨询和帮助和解，具体的决定权仍在和解双方，法院依据双方和解情况提供的和解协议书也不具有撤消原有判决的效力。对于第三种观点其实就是综合了前两种观点而提出的一种观点，本身并没有什么新意。但正如笔者所说的，如果承认和解协议是诉讼行为的结果的话，那就应当赋予和解协议强制执行效力，否则于法理不符。之所以造成执行和解协议难以定性的尴尬局面．关键还是在于立法层面不尽完善，存有瑕疵。立法中，只是在《民事诉讼法》第230条中出现了“和解协议”的字眼，但对于和解协议的性质、和解协议实现的保障、和解协议的效力等均无明确规定，显得很突兀和空洞。其实，执行和解协议具有很高的立法价值，它对于解决目前“执行难”、“难执行”问题是一种有效的思路。在目前，很多法院积累的执行案件很多，压力很大，案件没有执行完毕，这件案子就不能算了结。因此，破解执行难难题需要立法的完善和健全。

三、执行和解协议立法完善的思考

（一）明确界定和解协议性质。执行和解，有利于提高司法效率和实现当事人的合法权利。一般情形下，实践中执行和解协议的主要内容为：申请执行人放弃部分债权的占20％，申请执行人放弃部分期限利益对履行期限进行宽延的占35％，双方当事人达成以物抵债、劳务抵债、债权转股权等方式来改变履行方式的占30％，而由于被执行主体以外的第三人自愿承担被执行人应承担的义务从而变更被执行主体的占15％。由此可见，执行和解的适用往往是以债权人作出让步或放弃某些权利为基础而实现的。修订前的《民事诉讼法》规定，如执行和解协议未履行则申请人只能申请对原生效法律文件的执行，这就在债务人与债权人的地位上形成了矛盾：在执行和解过程中，债务人有了在执行名义与和解协议之间进行选择的权利和利用和解达到拖延履行的机会，而债权人却没有(法律没有设定债权人反悔时的救济程序，也没有设定债务人反悔时的处罚措施)；在此情况下，强制执行程序“保护债权人利益”这一首要功能被这一矛盾吞噬了，债务人反而通过法律的规定得到了强势地位。因此，一方面，我们必须充分尊重执行申请人的意愿，对其提出与被执行人和解，法院应当予以支持并中止执行，另一方面，在法律制度的层面上，我们也应保证从和解协议的签定到执行完毕，应有相关的配套程序和制度提供，切实保证和解协议目的的实现。新修订《民事诉讼法》230条第二款规定，“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”此款赋予了债权人的反悔权。综合实践中，和解协议履行率低的问题，我们在法律制度设计时，笔者以为应当赋予执行和解协议诉讼契约的性质，从本质上界定为“实践性合同”，即和解协议被切实履行后才发生效力，终结司法诉讼和执行程序。法律应规定，和解协议订立前，被执行人应提供实际担保。这样可以保证和解协议在成立生效后能得到及时执行，除此之外，还有利于防止和解欺诈，切实维护执行申请人的合法权益。协议订立后，由执行法院进行合法性审查，确认其法律效力，和解协议经法院审查合法有效后，对申请人与被执行人都产生法律约束力。申请人不得轻易反悔，被执行人应在协议期限内切实履行和解协议。一旦出现迟延履行或履行不能情形达一定期限时，法院可以直接拍卖、变卖被执行人或第三人担保财产，实现申请人的合法权利。至于原先判决的效力及执行问题，笔者以为原有的判决仍然有效，但法律应当规定放弃原有判决申请强制执行权利作为申请人与被执行人签订和解协议的一个默示条件或前置条款。关于这一点，法院在主持和审查和解协议前应把此法律后果向申请人释明，由其选择原有判决的强制执行或与被执行人签订和解协议。

（二）强化执行员的风险告知义务。执行和解是当事人行使处分权的表现，但并不意味着人民法院在其中毫无作为，特别是在现行法律规定下，当事人的执行和解协议要想得到实现，必须依靠当事人之间彼此了解的程度和诚信程度。如果债务人借执行和解名义转移财产或者其他损害债权实现，最终导致原法律文书所确定的债权无法实现，债权人的利益保护落空，债权人在经过漫长的诉讼程序后得到的却是“一纸空文”，债权人就会对司法丧失信心，民众也就会放弃选择司法救济而寻求其他的途径。在这种情况下，难道人民法院能以所谓的“自我归责”把责任全部归结为当事人么?法院在其中应该有所作为，应加强执行干预。具体来说，当事人在达成执行和解协议时，执行员应该告知当事人相关情况，比如可能产生的风险、如何避免风险的发生、执行和解的效力问题等等。这样，可以促使当事人认真考虑，权衡利弊，做出合理的决策，即使以后发生履行不能情况，当事人也有相应的风险意识，对减少当事人之间的对抗，树立司法为民的形象有积极作用。

（三）完善执行保全制度。执行保全制度是确保执行依据所确定的权利义务实现的重要保障。鉴于某些当事人借执行和解的名义转移财产使执行落空的情况，笔者认为，应该在执行程序开始时，即当事人申请执行被允许启动时，实行执行担保。执行担保可有效确保债务人履行和解协议确定的义务，即使债务人不履行和解协议也不会导致原法律文书所载的内容落空。一般认为，诉讼保全包括诉前保全和诉中保全，并且“诉中”也只包括审判程序而不包括执行程序，这样给人的印象是一旦经过审判程序确认权利义务关系，似乎就意味着已经实现了实体权利，或者说实现权利已经没有后顾之忧了。所以有不少学者认为执行和解是一种诉讼外和解。这种认识上的不足严重影响债权的保护，执行程序中也应当有保全制度，执行保全制度可以有效保证债权人的权利实现，防止债务人借执行和解之机转移财产，真正确保执行和解制度的良性运行。

（四）改变单一救济途径。《民事诉讼法》对执行和解协议未能得到履行或未完全履行时，仅规定执行和解协议产生执行时效中止，赋予申请执行人向法院申请恢复执行原生效裁判文书的单一救济途径，对当事人的权利保护不利。因此，在立法中应赋予执行和解协议具有合同的效力，一方当事人不履行和解协议的，另一方当事人可以向人民法院起诉，要求对方当事人履行，并按照协议的约定和《中华人民共和国合同法》的有关规定承担违约责任。笔者不赞同直接规定一方当事人不履行执行和解协议时，另一方当事人可以直接向法院申请强制执行，否则有违背执行依据的强制执行力是经过法定程序审判后赋予的逻辑。当然，应规定当事人只能选择一种救济方式，不能既申请恢复执行原生效法律文书，又向人民法院起诉。否则，可能使申请执行人获得双重受偿，损害被申请执行人的利益。