2004年4月27日下午3时许，原告陈加峰到自己的责任田拔秧苗，将自己儿子（2002年6月28日出生）放在原告大伯家中与其他孩子一起玩，当日3时40分左右，原告发现儿子死于被告陈有立种植毛木耳使用的蓄水池中。该水池长2、5米，宽约2米，深约0、3米，主要用于毛木耳喷水水源，距原告劳动地点18、6米，该水池旁的田埂系部分村民生产的通道。

本案的责任应由谁承担，合议庭存在以下二种意见。

第一种意见认为，被告陈有立对明知田埂是村民生产的通道，在其旁边挖蓄水池会给来往群众造成危险，而没有设立围栏等安全防护措施，是造成受害人死亡的直接原因，应该承担主要过错；受害人父母因没有尽当监护责任也存在过错，但法律、法规没有规定监护人怎样做才尽到了监护责任，因此原告只承担次要责任。

第二种意见认为，受害人落入田埂蓄水池溺死的主要原因是原告没有履行监护责任所致，应该承担主要责任；被告陈有立对所属蓄水池有管理、维护的义务，却没有采取有效的安全防范措施是导致受害人落水溺死的一个原因，只能认定被告承担次要责任。

笔者支持第二种意见。

第一，一般侵权行为的构成要件有四个方面。（1）损害事实的存在。损害是指行为人的行为对受害人的民事权益造成的不利后果。这种不利后果通常表现为财产减少、生命丧失、身体残疾、名誉受损、精神痛苦等。损害事实包括财产损害、人身损害和精神损害。特别需要注意的是，损害事实不仅包括已经存在的不利后果，还包括构成现实威胁的不利后果，譬如某人的房屋倾斜，如其不采取防范措施，导致房屋随时有可能倒塌损害他人的人身、财产安全。损害事实的存在是构成侵权民事责任的前提。（2）侵权行为与损害事实必须具有因果关系，并不以任何人的主观意志为转移。因果关系是指行为人的行为与损害事实之间存在引起与被引起的客观联系。原则上，法官应当根据个案的实际情况，依据一般社会经验来判断因果关系。对案情较为简单，一因一果的侵权，可以直接根据事实判定；对于虽然有其他条件介入，但行为与损害后果之间自然连续、没有被外来事件打断的，也可以认定存在因果关系；对多因一果、一因多果或者多因多果。行为人的过错。在一般侵权损害民事责任的规则原则上适用民法通则确定的过错责任原则。（3）行为人主观上有过错。行为人主观上有过错是一般侵权行为的专属构成要件。过错分为故意和过失。在实践中，通过对行为人行为的调查可以认定行为人是否具有故意的主观心理状态，譬如行为人明知泄露他人隐私会侵犯他人的隐私权仍然为之，这一行为本身就足以表明行为人具有故意的心理状态，受害人没有必要就行为人是否存在故意再承担举证责任。（4）行为的违法性。行为的违法性是指行为人实施的行为违反了法律的规定，具体表现为作为的违法性和不作为的违法性。判断行为是否违法，不仅要以法律、法规为依据，也要以社会公德为依据，违背社会公德致人损害的行为，同样视为违法行为，且在一般情况下，没有法律根据，损害他人财产或人身的行为，都应承担民事责任。

第二，我国《民法通则》第九十八条规定，公民享有生命健康权。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。我国《民法通则》一百零六条第二款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。《侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。《民法通则》第一百三十条规定，二人以上共同侵权造成他人侵害的，应当承担连带责任。《民法通则》第十八条规定第三款规定，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第三条规定，二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任；第四条规定，二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。

第三，结合本案案情分析。（一）受害人在事发时，尚未满二周岁，属于无民事行为能力人，原告具有监护责任，原告将受害人放在其大伯家与其他孩子一起玩，并未交待他人对其子进行监护，原告当时从事生产劳动过程，属于不履行监护职责，受害人的死亡与原告未尽监督保护具有因果关系，因此，根据上述法律规定，原告应该承担民事责任。（二）受害人死亡是不争的事实，对受害人生命权的侵害事实是客观存在的。被告陈有立对蓄水池没有采取防范措施跟受害人的死亡存在直接的因果关系。被告陈有立种植毛木耳的责任田田埂是部分村民的生产通道，被告虽未改变该责任田田埂原状，但在责任田上挖水池，已改变土地的原状，应当预见其对行人可能构成危险，管理人不能证明尽到对蓄水池的管理职责，根据过错推定责任原则，被告主观存在过错，其不履行管理职责属于不作为违法，可见，被告陈加峰的行为符合侵权民事行为构成要件，因此，根据上述法律规定，被告也应承担民事责任。（三）原告不履行监护职责，被告不尽到对蓄水池的管理职责，二人主观上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果—即受害人幼童的死亡，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。从原因力比例看：受害人落入田埂蓄水池溺死的主要原因是原告没有履行监护责任所致，应该承担主要责任；被告陈有立对所属蓄水池有管理、维护的义务，却没有采取有效的安全防范措施是导致受害人落水溺死的另一个原因，宜认定被告承担次要责任。

综上，笔者支持第二种意见。法院最终采信了第二种意见。（本文当事人均为化名）