商誉，即商业信誉与声誉，它作为无形资产的内容之一最早出现于会计学中，是指企业由于有地理位置、历史悠久、经验丰富或经营有方等有利条件，而在经营上具有产生超常获利能力的潜在经济价值，即可望在同等条件下获得高于一般利润水平的能力。法律上的商誉一般是指社会公众对特定的生产经营者的生产经营能力、经营状况、资信状况、商品及服务质量、履约态度等经营素质给予的良好评价。本文试通过对商誉权法律属性的分析，进而构建商誉权保护的法律框架，以期能对我国商誉权的相关立法提供一些微薄的建议。

一、商誉权的法律属性

商誉权是指民事主体对其在工商业活动中所创造的商誉享有利益而不受他人侵害的权利。商誉权作为一项独立的权利，我国法律并没有明文规定，但理论界中却给予了普遍的认同，主要存在以下几种观点：

（一）人格权说。认为商誉权是一种人格权，商誉权以人格利益为主，财产性派生于其人格基础。如“当一个企业的名誉被一般人（即非竞争对手）侵害时，其所侵害的是名誉权；当一个企业的名誉权被其竞争对手以反不正当竞争法等规范的手段侵害时，其所侵害的是商誉权。”[i]将商誉权归入法人名誉权；如“商誉权与商誉主体的人身不可分离，具有人身权的内容，总是和具体的商品生产者和经营者联系在一起；离开了商誉主体，就谈不上商誉权，财产性不是其本质属性，人格权才是它的本质属性。商誉权的客体包括精神利益与财产利益，但后者不是直接的财产利益，而是含于商誉利益中。”[ii]认为商誉权是与法人名誉权相互独立的人格权。

（二）复合权说。认为商誉权具有人身性和财产性双重属性，人身性表明商誉与主体相联系而存在，是企业人格形象的表现；财产性说明商誉区别于一般名誉与荣誉，具有相当的财产意义。因此，商誉权兼具人身性和财产性的双重内容，侵害商誉权的行为不仅侵犯了权利主体的知识产权，同时也侵犯了其人格权。这种侵权行为是一种竞合侵权，其侵犯的客体有两个：一是商品，表现为侵犯商品声誉；二是商誉主体，表现为侵犯商业信誉。也就是说，当侵犯的客体主要是商品声誉，而竞合侵犯商业信誉时，则商誉权表现为知识产权；当侵犯的客体主要是商业信誉，而竞合侵犯商品信誉时，则商誉权表现为人格权。[iii]

（三）知识产权说

吴汉东教授在他的《无形财产权制度研究》一书中认为，商誉权属于知识产权的范畴，从权利本体的内容看，商誉权具有人身性和财产性双重属性。人身性表明商誉与特定的主体相联系而存在，是企业特殊人格形象的表现；财产性说明商誉区别于一般的名誉与荣誉，具有相当的财产利益。将商誉归类于知识产权，关键在于其无形财产权属性，或者说其客体（即商誉）的非物质性。在这个意义上，我们才能说商誉权符合知识产权的固有特征。同时商誉权也有区别于传统知识产权的自身特征，如非确定的地域性、非法定的时间性、非定型的专有性等。[iv]

由于商誉是企业在其生产经营过程中长期积累的形成的良好信誉，若按照人格权制度的要求，企业在其诞生之后就必然取得商誉权，这已悖于社会现实，所以商誉权不属于人格权范畴，不能与法人名誉权混同。另外，非物质性的财产很多，股权、特许经营权等就是一种无形财产，但股权、特许经营权并不属于知识产权；知识产权的客体是知识产品，是人们在科学、技术、文化等精神领域所创造的产品，具有发明创造、文学艺术创造等各种表现形式，而商誉权的客体是一种客观的社会评价，这样一种社会评价虽然与企业的生产经营、服务态度、产品质量、技术创新、管理经验等息息相关，但并不能据此等同于技术创新、管理经验等，商誉很难直接体现知识性、创造性，所以，商誉权不能成为知识产权。笔者认为，商誉一词从它诞生开始，就是作为一种无形财产来描述。在国际会计界，无形资产作为虚拟的、无实体形态的资产，其范围即包括传统的知识产权和与知识产权相关的其他无形财产，如特许经营权、商誉权。商誉权应为一种特殊的无形财产权，与知识产权、特许经营权等无形财产权相独立。对一个企业而言，商誉可以为企业带来超额利润，而商誉受损则会导致巨额利润的损失。商誉的财产性质在诸多中外投资保护双边协定中也得到了确认，如1982年我国与瑞典签订的《关于互相保护投资的协定》中就规定了“投资包括版权、工业产权、工艺流程、商名和商誉”。1992年财政部与国家体制改革委员会联合颁发的《股份制试点企业会计制度》第37条确认：“无形资产包括专利权、商标权、专有技术、土地使用权、商誉等。”财产权属性能充分体现商誉权的内在价值，当企业的商誉权受到侵害时，应更多地给予经济补偿，即使是消除影响、赔礼道歉等非物质补偿方式，其目的还是为了企业今后的赢利性。

二、侵害商誉权的法律特征

我国法律目前关于商誉权的保护仅仅规定于《反不正当竞争法》第14条中：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”而在《民法通则》第101条、《民通意见》第140条中，法条规定了法人名誉权，并在《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》中具体规定消费者、新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或服务质量进行批评、评论，主要内容失实、损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。在司法实践中，大多数侵害商誉权的案件都是通过侵害法人名誉权来解决，这都是模糊了商誉权和法人名誉权，没有正确界定好商誉权的法律属性所造成的。侵害商誉权的行为包括如下三方面特征：

（一）侵害行为的多样性

1，捏造虚伪事实，即凭空捏造或散布与有关他人的真实情况不符的诽谤之词，以此来损害他人的商业信誉。虚假的事实有可能是全部捏造也有可能是部分捏造，可能是无中生有也可能是对真实情况的歪曲。虚伪事实散布的途径也是多种多样，包括口头、书面、网络、广告、新闻发布等。如，上海新亚医用橡胶厂诉武进医疗用品厂侵害法人名誉权纠纷案中，被告为推销自产的妇用卫生杯，印制“公告”，邮寄上海市一些医药商店及有关单位，并在街道上张贴。公告称：新亚医用橡胶厂生产的妇用卫生杯，积压１０５万只，倾销失效、半失效产品，各界妇女购买使用后要贻误自身，等等，这纯系捏造事实，诽谤上海新亚医用橡胶厂生产的妇用卫生杯质量，损害了它的商誉。

2，采用不正当说法，即不公正、不准确、不全面地陈述客观事实。例如，在比较广告和产品促销活动中，对同类产品、服务的评价使用贬损性质的言词。在华为电气股份有限公司(简称华为)与中兴通讯股份有限公司(简称中兴通讯)互诉商誉侵权的不正当竞争案件中，中兴通讯在宣传资料中将自己的电源产品的性能指标与华为的同类产品进行列表对比，并将资料散发给客户，其中部分内容有失客观、全面，被法院认定侵犯了华为的商誉权。而在中兴通讯诉华为不正当竞争案中，华为的手法与中兴通讯的如出一辙，也被法院认定为侵犯了中兴通讯的商誉权，构成不正当竞争。又如，在未有科学定论的情况下，片面宣传某些产品、服务的副作用或消极因素。在这里，言词的非公正性是不正当说法的主要特征。

3，商誉淡化，是指商誉权人的商誉显著性因他人的不法或不当行为而受到冲淡或亏损，从而影响或削弱商誉权人的市场竞争力。商誉淡化行为往往是围绕着代表他人商誉的商号、商标、具有识别性的标志等商业形象来大做文章。这里的商号、商标、识别性的标志等一般情况下是没有注册为商标，否则可以用《商标法》来保护。如，上海“HL广场”与上海“JSJ建材商场”纠纷事件，上海“HL广场”是上海HB公司的一家著名购物广场，JSJ公司在对外宣传活动中打出了内容为“JSJ是建材超市的HL广场”的广告，HB公司遂要求JSJ公司停止利用HL广场的名义进行广告宣传，双方最后达成了和解。

（二）主观上的区分性

在商誉权行为的主观要件即过错形态上，不可一概而论。对于捏造虚伪事实的行为，侵权人主观上故意是显而易见的，其目的就是使被侵权人商誉贬损，经营效益下降。而在采取不正当说法行为中，侵权人有可能出于故意，也有可能出于过失，对相关事实进行了不正当的陈述，过分苛求侵权人主观上故意会导致商誉权适用范围缩小。对于商誉淡化行为，笔者更倾向于采无过错责任。正如“HL广场”纠纷中，JSJ公司一度坚持认为自己的行为是善意的，在给自己做广告的同时也在给HL广场做免费广告，且认为JSJ公司在建材超市业的经营规模在同行业中也算较大的，其既没有诋毁HL广场的主观恶意，在一定意义上业没有虚构自己经营规模的描述，但从长远来看，聚少成多，类似行为导致的结果将是HL广场显著性的丧失和知名度的下降，最终侵害HB公司的权益，所以在认定商誉淡化行为的侵权构成要件中，应以无过错责任为准。

（三）结果损害上的非物质性

侵害商誉的损害事实，是因侵权行为的实施导致权利主体的社会评价降低，并由此造成了商誉的实际损害。侵害商誉行为，必定会有商誉贬损的危害结果，但并非当然或绝对发生实际经济损失。一企业是否形成了一定的商誉以及商誉是否受到了贬损，是要解决的两个重要问题。对于一企业是否形成了一定的商誉，吴汉东教授认为：“必须有一定数量的消费者意识到当事人的产品或服务存在，如果社会公众未能意识到特定主体的产品或服务的在该地区的存在，就可以证明该主体未能在一定地区建立起商誉，从而也就不可能存在侵害商誉权的事实。”[v]但是如何来认定”一定数量的消费者”呢，则要借助一些参照系，在北京美驰建筑材料有限责任公司诉北京世纪春天房地产开发有限公司侵害法人名誉权案件中，美驰公司的做法给了我们一些启示。被告公开发布针对美驰门窗和原告的不实言论，并形成会议纪要，分别在自己的网站和国内著名房地产网--焦点房地产网站的CLASS业主论坛上发表。

美驰公司所举的证据中包括美驰公司及其门窗系列产品分别在《光明日报》、《中国质量报》、《人民日报（海外版）》、《二十一世纪中国绿色建材网》等新闻媒体上的报道和宣传、中国建筑装饰协会和北京市建筑五金门窗协会出具的推荐证明、中国建材科技发展促进周组委会和国家建筑材料行业生产力促进中心颁发的“科技先锋”单位锦旗（照片）、中国建筑装饰协会建筑五金委员会颁发的中国建筑五金行业铝合金门窗“知名品牌荣誉证书”等荣誉证书，据此，我们完全可以推定美驰公司具有一定的商誉。在当地有一定的影响，或获得著名商标、驰名商标等称号，也可推定为具有企业商誉。

对于商誉贬损，美驰公司专门委托专业调查公司进行市场调查，北京市国信公证处应美驰公司委托对市场调查过程进行了公证。该调查显示，通过对“具有社会平均认知度的人群”进行检测，在被调查对象阅读了世纪公司的会议纪要内容后，明显会影响被访者对美驰的认识和选择意向，而且总体方向不利于“美驰”。

三、法律责任上的完善

商誉侵权的法律责任要更有效地、周全地保护商誉权，除须确立商誉权的法律地位外，还须完善其法律责任体系，在民事责任、行政责任、刑事责任方面都可有所规定:

（一）强化对商誉权侵权人民事责任的追究。民法应明确规范侵害商誉权的民事责任，具体责任方式有:停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并要求赔偿损失。它们可以单独适用，亦可以合并适用。当然，基于商誉权的法律属性，侵害财产权利的最佳救济方式是赔偿损失，这样让企业在商业活动中能够得到最直接、最需要的救济。显然，这里就涉及到商誉权损害赔偿的认定、计算与赔偿范围等，法律对此也应予以明确规定。

（二）增加对商誉侵权行为的行政处罚条款。条款应明确规定有关监督检查部门在进行监督管理时，根据商誉侵权行为的特点，对商誉侵权行为人分别科处或并处下列处罚措施:责令停止侵害行为；责令以适当方式消除侵害后果或影响；根据情节轻重科处一定数额的罚款；是法人组织的且情节特别严重的可以责令停止整顿或吊销营业执照。

（三）增设对商誉侵权行为追究刑事责任的条款。对于那些侵害商誉权情节严重构成犯罪的，应依照刑法的有关规定追究刑事责任，以便有效地保护商誉权人的合法利益。我国《刑法》第221条规定: “捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处两年以下有期徒刑或者说拘役，并处或单处罚金。”这是刑法新增的对损害商业信誉和商品声誉的规定，这标志着我国立法的进步和社会主义市场经济的有序发展。

另外，关于侵权主体，认为商誉权的侵权主体只能是竞争者的说法似乎不妥。其实，侵害商誉权的行为就是一般的侵权行为，对主体不应该有特殊的限制，过多限制反而不利于商誉权的保护。

[i]张新宝著：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年版，第35页。

[ii]此部分参见王娜加著：《论侵害商誉权及其法律救济》，载于《内蒙古师大学报》1999年第1期。

[iii]参见关令华著：《精神损害的认定与赔偿》，人民法院出版社1996年版，第172、177页。

[iv]参见吴汉东、胡开忠著：《无形财产权制度研究》，法律出版社2001年版，第532-534页。

[v]吴汉东、胡开忠著：《无形财产权制度研究》，法律出版社2001年版，第543页。