2012年9月，陈某的公司承揽某乡镇城建设规划设计业务，分管规划设计的副镇长石某向陈某提议，“合同款我们定价20万元，我在合同价款上多报5万元，我拿3万元，你留2万元”，陈某表示同意。随后二人分别代表双方单位签订合同，合同价款25万元。合同款从该镇财政上拨付给陈某公司后，陈某将3万元现金取出交给张某，余下钱款留在公司财务账上。2013年5月，石某因其他受贿行为案发，李某遂主动交代多报5万元合同价款的事情。

本案在审理过程中存在三种不同的意见。

第一种意见认为，陈某将多得到的合同款3万元送给石某，是贿赂行为，陈某签订的合同是代表单位的行为，是为单位谋取不正当利益，因而是单位行贿行为，陈某行为不构成犯罪。

第二种意见认为，陈某和石某互相通谋，利用石某副镇长的职务之便，由石某虚报5万元，再通过陈某公司账户将虚报公款套出后私分，共同侵吞了国家公款，陈某和石某是共同贪污行为，应当以贪污共犯追究陈某的刑事责任。

第三种意见认为，陈某和石某通过石某国家工作人员的身份，采取虚报的手段套取公款，是贪污行为。但陈某是代表公司实施的签合同、转账、送钱等行为，其套取的公款留在公司账上，陈某个人没有占有赃款。我国刑法并没有规定单位可以作为贪污犯罪的主体，因此不应以贪污罪追究作为单位负责人陈某的刑事责任。

评析:笔者同意第二种意见。

首先，该案从主观上看，石某和陈某有共同套取国家公款的主观故意。从客观行为上看，陈某同石某签订合同，采取将合同价款虚报8万元，通过石某的签字拨款、陈某的转账、提款、送款一系列行为，共同完成了采取欺骗手段套取公款的行为。根据刑法第382条第3款的规定，构成共同贪污行为。

其次，从本案事实分析，陈某行为并非完全代表单位，其实质是个人的行为。虽然陈某有履行公司授予的权力处理单位事务的行为，但是陈某在没有经过单位集体研究。从赃款的归属上看，虽至本案案发前陈某还没有将2万元实际占为己有，但其主观上却并不是为单位谋利，单位并不知道这笔钱的存在，陈某随时都可以将之取走。第一种、第三种意见认为本案属单位犯罪，而以刑法未对贪污贿赂罪规定单位犯罪的观点不成立。从刑法第382条第3款规定的贪污共犯的基本原理分析来看，陈某与石某属共谋利用石某国家工作人员职务上的便利，采取虚报冒领手段共同侵吞国家公款，是贪污共犯。

最后，根据刑法第382条第3款所叙明的罪状可知，非国家工作人员与国家工作人员伙同贪污的，以共犯论处。非国家工作人员只能利用国家工作人员身份、职务上的便利去实现贪污目的，因此，非国家工作人员在贪污犯罪中起到的是帮助犯、教唆犯或组织犯的作用。从本案来看，陈某个人身份状况、单位性质并不能对犯罪性质起到决定作用。而其恰恰是与石某相互勾结，对石某实施的贪污行为起到帮助和辅助作用。因此，陈某和石某是共同贪污行为，应当以贪污罪共犯追究陈某的刑事责任。