1992年起，原告村委将本案所涉渔塘发包给被告周某从事水产养殖，双方签订数份时间前后承继的承包合同，约定承包期限和其他权利义务，均履行完毕。2007年1月31日，原告作为甲方、被告作为乙方就上述渔塘再次签订渔塘承包合同1份，其中载明“承包期结束后，乙方可优先承包，期满后，乙方如不再承包，所有设备及其它投资自行处理。”等内容。该合同签订后，双方按约定履行了各自义务。合同临近期满，原告拟用招标的方式发包该渔塘今后的承包经营权，遂于2013年10月10日向被告发出书面通知，被告拒收后，原告又在该村发出了相同内容的公告。之后，被告未按原告的要求登记资产申请评估，也未拆除设施返还渔塘，而是继续养殖螃蟹至今。2013年11月28日，原告诉至法院要求被告交付渔塘。

针对该案，本案在审理中有两种不同意见。

第一种观点认为，所涉土地享有优先承包权，此权利既具有物权属性，又具有国家政策对农民保障的福利属性，故应支持被告的优先承包权。

第二种观点认为，所涉土地是原被告双方平等主体签订的承包合同，原告应合同履行了相应的义务，而土地承包优先权不是绝对权，在符合条件的情况下应受限或丧失。

笔者赞同第二种观点。

本案双方争议之焦点是：本案争议土地权属是否享有农业承包优先权，优先权在何种情形下受限或丧失。

一、本案争议土地是否享有农业承包优先权？

《农村土地承包法》第三十三条规定“土地承包经营权流转应当遵循以下原则:……（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”，该法第四十七条规定：“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权”，这些规定以法律形式确定了土地承包优先权。

1、优先承包权的内容

法律规定本集体经济组织成员在承包费、承包期限等主要内容相同的条件下享有优先承包权，按照合同法一般原理理解，这里所说的主要内容是合同成立必须具备的主要条款，缺少了这些条款，可能导致合同不成立。本案中《渔塘承包合同》具备了农业承包合同的主要内容，符合法律规定，成立并有效。

2、优先承包权的行使

按照法律的相关规定，优先承包权的行使必须具备两个条件：

（1）条件相同，即土地承包合同的主要内容相同

在发包方与本集体经济组织成员签订的土地承包合同，主要内容同发包方与本集体经济组织成员外的单位和个人签订的土地承包合同相同时，本集体经济组织成员才可以主张优先承包权。如果条件不同，则按照“谁的条件优，谁获得土地承包权”的原则处理。如果本集体经济组织成员在承包费、承包期限等主要内容相同的条件下主张优先承包权的，人民法院应予支持。

（2）在规定的期限内行使承包优先权。

根据法律规定若发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位和个人，经民主议定程序通过，并由乡镇人民政府批准后主张优先承包的，本集体经济组织成员即使在承包费、承包期限等主要内容相同，也不应当予以支持。

二、集体经济组织成员优先权的限制

根据相关法律规定及政策，在下面情况下，在土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员不享有优先权。

在书面公示的合理期限内未提出优先权主张的，不享有优先权。承包方依照《农村土地承包法》第十条、第十六条、第三十二条规定享有土地承包经营权流转权。本集体经济组织成员在同等条件下的优先权，土地承包经营权人在流转经营权时有义务通知本集体经济组织成员，以便让成员决定是否行使优先权。在成员知晓要流转土地承包经营权时，如果成员在书面公示的合理期限内提出主张优先权的，其权利应得到保护。相反，如果成员在书面公示的合理期限内未主张优先权的，其行使优先权的条件已不具备，其优先权消灭。

本案中，原告村委和被告周某渔业承包合同临近期满，原告向被告发出书面通知。 后原告又在该村发出了相同内容的公告。之后，被告未按原告的要求登记资产申请评估，也未拆除设施返还渔塘，而是继续养殖螃蟹至今。虽然被告依原承包合同享有优先承包权，但优先承包权并不等于强制缔约权和依合同产生的承包经营权。原告以招标的方式对外发包渔塘承包经营权，是我国农村土地承包法明确认可的方式，被告所主张的优先承包权与此并不排斥。在原承包期已满，被告又明确拒绝参加发包方组织的下一轮承包经营权招标的情形下，被告继续经营养殖讼争渔塘已不再具有合法依据。

综上，被告在书面公示的合理期限内未提出优先权主张，而且消极对待，甚至继续投入放养，其情形已具备丧失优先权的期限，因此被告不享有优先权。