一、“黑白合同”的定义

目前我国立法中并无“黑白合同”这一术语，它只是对一种社会现象的概括，其实质是一种交易行为。建设工程领域中“黑白合同”的出现是合同双方经济搏弈的结果，也是市场经济发展过程中建筑市场逐步走向完善的必经之路，有其深刻的形成原因及复杂的表现形式。 “黑白合同”问题只适用于招标投标项目，非招标投标项目并不适用。

“白合同” 即根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第46条第1款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面的合同。根据《招标投标法》第47条规定，依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起15日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。

“黑合同”是招标人和中标人另行订立的，与招标投标文件所记载的实质性内容相背离的合同。

“黑白合同”的形成时间有以下几种情况，第一“黑合同”在前，“白合同”在后；第二“白合同”在前，“黑合同”在后；第三“黑白合同”同时订立。

司法实践中区分“黑白合同”的标准是合同约定的价款、工期、质量这三个实质性条款与招标投标文件的实质性内容是否一致。

二、“黑白合同”的效力认定及处理

“黑白合同”在法律效力上的不确定性,给建设工程交易活动安全造成了很大的不稳定性,极易诱发合同争议乃至诉讼等交易风险,加大交易成本。这种交易风险的不利后果，使得愈演愈烈的“工程款拖欠”问题更加恶化,并直接牵涉到多角债、民工工资拖欠、工程质量安全问题等一系列关系到经济秩序和社会秩序的重大问题。

（一）“黑白合同”的效力认定

违法性是无效合同的判断标准,根据《民法通则》第58条“违反法律或者社会公共利益的”合同无效,以及《合同法》第52条关于“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效的规定,我们可以对合同的无效判定得出如下结论：合同必须违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规的强行性规定中的效力性规定，才能认定为无效。

建筑工程施工领域的“黑白合同”，其表现形式有很多,按照不同的标准可以分为下面几种情形,对于这些“黑白合同”的法律效力要作具体分析：

1、根据两份合同签订的时间先后顺序,“黑白合同”主要有两种表现形式：

（1）“黑合同”产生于“白合同”之前的情形，在实际中又可以分为两种不同的情况[ 万静《建筑工程“黑白合同”的效力之辩》载《法制日报》,2005年7月15日,第10版]。一是,建设单位在工程招标前与投标人进行实质性谈判,要求投标者承诺中标后按投标文件签订的合同不作实际履行,另行按招投标之前约定的条件签订合同并实际履行,以压低工程款或让施工单位垫资承包等；二是,建设单位在与施工单位直接签订建设工程合同后,由施工单位串通一些关系单位与招标单位配合进行徒具形式的招投标并签订双方明确不实际履行的合同,或者干脆连招投标形式都不要,而直接编造招投标文件和与招投标文件相吻合的合同,用以备案登记而不实际履行。

如果建设工程项目属法律规定必须进行招投标的范围,那么根据我国《招标投标法》第43条“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”以及第55条“依法必须进行招标的项目,当事人进行实质性谈判影响中标结果的,中标无效”的规定,这种情况属于典型的虚假招投标，法律不可能承认其效力。

对于依法不属于必须招投标的工程项目,由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标,在这些地方,建设单位实际上并未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同,将工程发包给施工单位,但为了办理有关手续而进行徒具形式的招投标,或者编造招投“事实”并签订与编造的招投标“事实”相对应的“白合同”,以应付主管部门检查。在此情况下,如果双方已明确,“白合同”仅用于办理建设手续之用而不作实际履行，而实际履行的是双方另行签订的合同（“黑合同”）,并不属于法律和行政法规禁止的行为。

根据“法无禁止即自由”的法理,当事人签订“白合同”的行为并不违法,故“白合同”并不当然无效,但其效力仅限于当事人的意思范围,即用以办理手续,而不应直接以之作为结算工程款的依据。“黑合同”是否有效,则应看其是否存在合同无效的其他情形。如“黑合同”不存在“一方以欺诈，胁迫的手段订立合同,损害国家利益”、“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”等《合同法》以及特殊法规定的无效情形,则应认定有效,并据以确定双方的权利义务。

（2）另一种情形是“黑合同”产生于“白合同”之后,即在发包人与承包人按招投标程序签订一份备案合同之后,再根据双方协商对备案合同进行实质内容变更,签订实际履行的私下协议或补充协议。

2、根据两份合同的价格高低,“黑白合同”存在以下两种情形。

（1）“白合同”价格高于“黑合同”的价格,这种情况在建筑工程领域中最为普遍。由于建筑市场的买方市场格局,承包商为了获取工程,往往将工程价格压到远低于定额价格的程度,但建设行政主管部门对合同价格的审批却主要以定额为依据,如果建设方用双方按市场价格签订的合同去报批则很有可能因低于所谓的成本而被否决。因此,现实中双方往往达成一致,签订两份合同,即一份报批的“白合同”,另一份是双方将要实际履行的合同。

（2）“白合同”的价格低于“黑合同”的价格,这种情况主要在房地产开发领域中比较常见。根据《城市房地产开发经营管理条例》第23条规定,“房地产开发企业预售商品房,应当符合下列条件：……（三）按提供的预售商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已确定施工进度和竣工交付日期；……”在实践中,房地产开发企业为了达到尽快预售商品房的目的,往往会与承包商签订两份合同,一份为报批的“白合同”,此合同的价款较低,目的是为了尽快满足投资额25%的预售条件,另一份是双方准备实际履行的“黑合同”,此合同的价款准确反映了市场情况,是双方真实意思的表示。房地产开发企业的这种规避法律的行为显然是违法的,但并未违反效力规定,我们应把对这种违法行为的行政处罚与对合同效力的认定区分开,不能因此而否认双方之间签订的“黑合同”的效力。

（二）“黑白合同”的处理

1、工程通过招标的情况下，“黑白合同”的处理。

《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”虽然《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。如果“黑合同”的内容虽然与“白合同”不一致，但笔者认为也应该综合考虑那些由于客观环境的变化需要而对合同标的、工期、价款等实质性内容做出相应的变更,只要是双方协商一致、符合真实的客观需要并且不属于合同法规定的合同无效的情形，这种情况也应该认定为对白合同的合理变更及补充，其效力应当为法律所承认。

此外，《招标投标法》的规定只涉及到在白合同签订以后再签订“黑合同”的情形，对于“黑合同”的签订时间在“白合同”之前的情况并未涉及。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称高法解释）第21 条明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。显然，高法解释没有区分“黑白合同”签订的先后时间，从而将认定“黑合同”的时间界限扩展到了“白合同”签订之前，但是，高法解释只涉及到认定工程价款结算的根据。

2、工程未通过招标的情况下，“黑白合同”的处理。

《招标投标法》以及高法解释的规定都只涉及到了通过招投标的工程签订“黑白合同”的情况，对于未通过招投标形式签订“黑白合同”的情况如何处理，现行法律没有明确规定。我们认为，这个问题同样需要从当事人的真实意思表示及该合同条款是否存在效力上的法律否定两方面来判定，尊重当事人意思自治及其对合同内容进行变更的权利。在“黑合同”与“白合同”实质内容不一致的情况下，只可能有一份是当事人真实意思的体现，只有体现当事人真实意思的合同，才可能作为确定当事人权利义务的依据。在确定当事人真实意思的情况下，再来看体现了当事人真实意思表示的该合同条款是否存在法律规定的合同无效的情形，如未构成无效，便应据此判定双方的权利义务，无论该合同是“黑合同”还是“白合同”。

三、“黑白合同”问题的对策探讨

“黑白合同”在法律效力上的不确定性,给建设工程交易活动安全造成了很大的不稳定性,极易诱发合同争议乃至诉讼等交易风险,加大交易成本。这种交易风险的不利后果是使愈演愈烈的“工程款拖欠”问题更加恶化,并直接牵涉到“多角债”“民工工资拖欠”等一系列关系到经济秩序和社会秩序的重大问题。因此，彻底解决“黑白合同”问题已经迫在眉睫。

笔者认为可以从以下几个方面努力，以解决“黑白合同”问题。

（一）提高市场主体的法治意识和经营管理意识

首先,在建筑市场中,必须从根本上提高建设单位和施工单位对“黑白合同”的性质及其危害性的认识,转变法律观念和意识。

其次是建筑市场主体观念的转变,建设单位应遵守市场规则,取消买方市场的优越观念,依法办事,严格履约承包商应打消“等”、“靠”观念,加强内部管理,建立与国际惯例相一致的机制,不断提高从业人员的素质,不断提高自身的竞争能力,建立行业自律机制。

（二）完善合同备案制度,加强施工合同管理

建设工程施工合同管理是规范建筑市场的重要内容之一。近十年来,经过建设行政管理部门的积极努力,合同备案工作取得了很大成效。但是,由于目前施工合同备案一些深层次问题还未从根本上得到解决,部分施工合同的内容不够详细,管理不到位,履约效果不甚理想。

加强建设工程施工合同的备案管理是规范建筑市场,消除“黑白合同”的重要措施,也是保障工程承发包当事人合法权益的有效手段,更是维护建筑市场正常秩序的有力保证。

首先、应该通过法律、法规等上位法的立法,予以明确规定与规范,使得各地政府行政管理部门以及建设市场各方都有法可依。

其次、合同备案和跟踪监督应该是建设行政主管部门对工程招标后工程合同管理的主要内容,建议由政府主管部门自己或者委托招投标咨询服务机构建立工程项目招投标数据库,对招标项目工程量清单、投标企业报价及合理低价中标价进行记录,在此基础上,选择科学适用的方法,根据新项目工程量清单,预测合理低价中标价,并将其作为一种市场价信息予以公布,为投标企业投标报价、招标企业评标定标以及制定合理的合同条件提供依据。尽量杜绝工程中标后其合同价款的确定和调整施工的保护措施等不符合招投标文件和工程量清单计价要求的现象。

最后，对于建设工程造价的审核时,应从投标企业的管理水平、技术水平、施工机械装备、采购优势、拟报项目管理机构、降低工程成本的具体措施等方面进行考察,最终以反映投标企业实际水平的人、财、物、机等消耗的企业定额为依据。

（三）建立和完善建筑市场信用监管机制

在市场经济中,信用在经济活动中发挥着重要的作用,对于业主、发包人、承包商、担保公司的信用管理和监督管理是规范和完善我国建筑市场企业信用资质建设的重要方面,建立企业信用档案管理制度将企业的信用信息以档案方式进行管理表彰信用企业,揭露不良行为信用单位,可以激励企业自身信用建设,保障工程担保的顺利实施,提高整个建筑市场的信用水平,规范建筑市场信用体系建设。

四、结论

“黑白合同”是一种目前建设市场普遍存在的现象,基于其对法律法规的规避的性质使得其效力不定,这扰乱了建设市场,引发恶性竞争,使得建设单位和施工单位的利益都无法得到保证。“黑白合同”对工程合同造价依存的合同法律效力基础构成根本冲击,使合同潜在风险急剧上升,导致合同的执行和监督成本、救济成本大幅增加。通过上文对“黑白合同”类型、效力及纠纷的解决方式的分析,可以得出以下结论：

1、当事人在寻求司法救济时,法院应当根据《招标投标法》、《合同法》、《民法》的相关规定,以及相关原理,通过分析“黑白合同”所涉类型及其具体争议条款所涉对法律之规避情况,判定其效力及适用。

2、施工单位在建设市场中处于弱势群体,此时,施工单位应形成行业协会,发挥行业自律,主动抵制“黑白合同”的签订,为建设市场的良性竞争和行业的良性发展而努力。

3、要解决“黑白合同”问题,除了加强建设市场主体的法治意识以外,相关的法律法规也应该顺应生产力的发展,避免政府对建设市场的过度规制而阻碍企业的发展以及建设市场的良性竞争。同时,也要通过完善相关法律体系,改进招投标制度及工程担保制度,运用行政职能建立建设市场信用监管机制,在鼓励施工单位通过自身管理水平及相关技术的提高而提高市场竞争力，引导建设市场向健康的方向发展。