试论共同危险行为的分类及其责任
作者：蔡飞 曹礼坤 发布时间：2008-05-19 浏览次数：1055
[摘要]：共同危险行为，在学理上也有人称为准共同侵权行为。而共同危险行为到底是一种什么性质的行为，我国相关法律法规对此并没有作明确的解答。关于这一问题，大陆法系与英美法系的认定也有很多不一致的地方。在我国，直到2001年底我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的颁布，在其第四条第七款中首次出现了“共同危险行为”这一法律概念。2003年底《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的出台，对共同危险行为的认定才有一个较为明确的规定。尽管如此，在共同危险行为的情形分类认识方面，国内学者尚存较大争议；关于共同危险行为的归责原则、免责以及法律责任承担等方面，学者们仍存在许多疑问和争论。基于此，本文从共同危险的分类入手，提出现实的危险性的共同危险和潜在的可能性的共同危险这两种情形，并对两种共同危险行为的归责原则、免责及法律责任承担等方面进行分析与研究，期望对共同危险问题有一个更深入的了解，并对司法实践中统一认识有所帮助。
[关键词]：共同危险行为;现实的危险性;潜在的可能性
一、共同危险的内涵
（一）国内的规定
关于共同危险行为的有关问题我国的《民法通则》并没有明确的规定，在学理上也有人将其归于侵权行为的一种，称共同危险行为叫准共同侵权行为。长期以来，我国司法界对共同危险行为的性质认定、法律责任的免除和承担等问题也颇有争议。直到2001年底公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“证据规定”）以及2003年底《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“法律解释”）的出台“共同危险行为”这个法律名词才“名正言顺”地走如大众的眼帘。
“证据规定”的第四条第七款是这样规定的：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”这一规定说明，我国法律把共同危险行为单独列为一种侵权诉讼，并依据一般侵权的四个构成要件做了特别的规定，确立了“行为人就其行为与损害结果不存在因果关系负举证责任”的“举证责任倒置”制度。这也成为共同危险在法律上归责依据和基础，并在司法实践中充分体现了它的合理性和可操作性。“法律解释”第四条的内容如下：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条的规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”我们都知道，民法通则第一百三十条规定的是共同侵权及其责任承担，“法律解释”第四条的这一内容则是比照共同侵权的责任认定，对共同危险行为的法律责任和免责方面作了更加具体的规定。
（二）国外的规定
众所周知，在民法史上，共同侵权行为是在一般侵权行为的基础上发展起来的。大陆法系国家采用狭义的共同侵权理论，将共同危险行为与共同侵权行为、教唆帮助行为分开单列，各作具体的规定。英美法系国家则采用广义的共同侵权理论，将共同危险行为归于共同侵权之中，损害后果由共同侵权行为人负连带赔偿责任。虽然两大法系关于共同危险行为规定的出发点有所不同，但是在共同危险行为的性质认定、法律责任承担、充分保护受害人等方面，两大法系的精神理念则是趋于一致的。
1、大陆法系
大陆法系国家中，1804年的法国民法典对共同危险行为只字未提，但是在司法实践中，已经出现并认可了共同危险行为。在法国，有一个广为引述的“打猎案”。此案中，数个猎人同时向同一个方向开枪，结果其中一粒子弹击中原告，但是无法确认是谁击中的。法院最终的判决是，所有开枪的猎人均承担连带赔偿责任。当然，这仅仅是实践中的一个案例，而真正首开现代意义上的共同危险行为理论规定之先河的，则是德国民法典。1900年的德国民法典，第380条对共同侵权行为有如下规定：“数人因共同侵权行为造成损害者，各人对被害人由此受的损害负其责任；不能查明数个关系人中谁的行为造成损害时，亦同；……”。其中后一句规定即为共同危险行为。日本民法典第719条也有类似规定。此法例创设后，许多大陆法系国家纷纷效仿。
2、英美法系
与大陆法系国家不同，英美法系国家采用广义的共同侵权理论，将共同危险行为归于共同侵权之中，也就是说英美法系国家也承认共同危险行为。在美国，有一个著名的案例??辛德尔诉阿伯特制药厂案。案中的当事人辛德尔是一个乳腺癌患者，患病的原因是她的母亲生她前服用了防止流产的乙烯雌粉。经研究发现，此药有致癌作用。为此，辛德尔向法院提起损害赔偿之诉，但是当时生产此药的化学工厂有11家，而她无法证明她的母亲究竟服用了哪家工厂的药品。辛德尔提起损害赔偿之诉后，初审法院不予受理，上诉法院则判决当时生产此药的11家化学工厂的制造商对原告的损害负连带赔偿责任。这一判例确定赔偿责任的理论依据之一，就是共同危险行为学说。
（三）共同危险行为的涵义
目前，在我国，共同危险行为已经不是一个新鲜的名词了，关于共同危险行为的含义也是众说纷纭。我国民商法学的领军任务
可以看出，上述定义虽然表述上有所不同，但是实际内容和观点都是一致的。两种观点都认为，共同危险行为的主体是二人或二人以上，或者说是数人；都有损害后果，且真正的行为人都无法判明。在此，本文介绍两个案例。
案例一：在上海的一座高层居民楼上，三个孩子在15层楼道玩。在玩的过程中，就发现了墙角有一堆旧瓶子。三个孩子就突发奇想，一人手中拿一个瓶子，口中喊着“一二三”，一起向楼下扔瓶子。当时正巧一位居民怀抱小孩从一楼走出来，其中一个瓶子砸到小孩头上，在去医院的途中，小孩死亡。经过调查，无法判明究竟是哪一个孩子扔的瓶子砸中的小孩。最后，法院判决三个孩子的法定代理人共同向受害家属承担赔偿责任。这一案例的判决依据是上述两种定义的很好体现。
案例二：济南的一12层居民楼，住在一楼的一位老太太，吃完饭后坐在院子里休息，突然一个菜墩子从天而降，砸在老太太的头上，老太太当场昏迷，儿女急忙将母亲送往医院。三天后，老太太去世。老太太的儿女认为，母亲死于菜墩子的砸伤，并向法院起诉。由于无法查明真正的行为人，原告要求2楼至12楼的住户共同承担赔偿责任。法院以起诉主体不明为由，不予受理。类似的情况，重庆的李某，晚上九点钟左右从公司步行回家，途径一高层居民楼下，被楼上扔下的一烟灰缸砸伤后脑勺，经市法医坚定，李某有轻度智能障碍，且伴有外伤性癫痫，属于七级伤残。由于出事后一直查不出哪家住户扔下的烟灰缸，李某向法院提起诉讼，要求此高层居民楼上的所有住户承担赔偿责任。法院最后判决，此居民楼上的55家住户对李某的损害承担连带赔偿责任。
案例二中同样的两种情况，法院的判决却不同。从这两种情况来看，案件是实际行为人应该是一个，而无法判明是哪一个时，数个相关的行为人是都有可能的，这一点不可否认。也就是说，相关主体（高层居民楼上的所有住户）都是潜在的行为人，而这种情况在学理上是找不到依据的。其实，这种情况类似于我国学理上通说的共同危险行为，但是又有所不同，最明显的一点就是，实际实施损害行为的行为主体不是所有相关行为人而只是一人或一部分，只是潜在的行为人有数人。所以说，案例二中的两种情况与学理上通说的共同危险行为涵义并不相符，而从司法实践的需要和保护受害人的角度出发，本文认为，共同危险行为在外延上应该扩大，以上的两个案例可以归类于共同危险行为，并以现实危险性的共同危险行为和潜在可能性的共同危险行为两种情况进行分类剖析。
二 、共同危险行为的分类
（一）实危险性的共同危险行为
1、含义
现实危险性的共同危险行为，也即是当今我国学理上通说的“共同危险行为”，是指二人以上共同实施侵害他人权利的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的情况。以上文中的案例一为例，三个孩子作为侵权行为人，都实施了扔瓶子的行为，并造成了砸死小孩的损害后果，但是事后却无法查明是哪个孩子扔的瓶子砸死了小孩。这是典型的现实危险性的共同危险行为。
2、特征
（1）损害行为是由数人实施的。也就是说，在现实危险性的共同危险行为中，行为主体必须是二人或二人以上，一个人实施的损害行为造成的损害，只是一般侵权行为，不属于共同危险行为的情况。
（2）行为具有危险性。这一特征是指行为主题实施的损害行为有侵害他人生命权、健康权、身体权的可能性。数人实施的行为，从主观上说，数人都有疏与注意的共同过失；客观上，数人的行为都有致人损害的现实危险性。此外，需要说明的是，这种行为不针对任何特定的人。
（3）数人的危险行为是发生损害后果的原因。除了前文所述的数人实施的行为具有危险性之外，在共同危险的涵义中，这种危险性已经转化为现实的损害后果，即数人共同实施的危险行为与损害后果之间具有客观的因果关系。
（4）损害后果不是全体行为人所致，但不能确定谁是真正的加害人。必须说明的是，在现实危险性的共同危险行为中，损害后果不是全体行为人所致；如果是全体行为人所致，则是构成共同侵权；而且在全体行为人之中，又无法确定谁是真正的加害人；如果确定了谁是加害人，则应由实际加害人承担赔偿责任。所以，只有损害后果不是全体行为人所致，又不能确定谁是真正的加害人的，才构成现实危险性的共同危险行为。
（二）潜在可能性的共同危险行为
1、含义
潜在可能性的共同危险行为属于共同危险的一种，它是指数个相关的行为主体，虽未都实施侵害行为，但都有实施侵害行为的条件和可能，且实际损害后果已经发生，不能确定实际侵害行为人的情况。它最大的特点就是，实施危险行为的行为主体实际上只有一人或一部分，只是因为客观损害已经发生，而实际行为主体却无法查明，为了保护受害人的利益，维护社会稳定，而把实施侵害行为的主体扩大至所有的相关主体，即所有的相关主体，都有实施危险行为的潜在可能和条件，而由此被列为行为主体。
潜在可能性的共同危险行为和现实危险性的共同危险行为，分属于共同危险行为的两种，二者的特征也很相似。主要的不同是，在前者中，实际实施危险行为的主体是一人而不是全部；在后者中，实施危险行为的主体是全体的数人而不是一部分。对于前者，只是出于司法实践和保护受害人的需要，而把实施危险行为的主体范围进行了合理的界定。
2、确立潜在可能性的共同危险行为学说的必要性
（1）建立潜在可能性的共同危险行为制度是必要的。在我国，因为没有潜在可能性的共同危险行为学说，所以当实践中出现类似于案例二中的情况时，各地的审判机关的处理结果却是不尽一致。因为得不到合理的赔偿，由此给当事人，尤其是受害人带来沉重的经济负担和精神压力。所以，如果不确立潜在可能性的共同危险行为制度，司法实践中就会出现截然不同的处理结果。虽然让全体潜在行为人共同承担赔偿责任有悖于公平责任原则，但是，如果不让全体潜在行为人共同承担赔偿责任，又因为不能查明真正的加害人而不能确定赔偿义务主体，那么受害人就无法得到应有的补偿。从这一点来说，如果给予全体潜在行为人‘公平’地确定责任，就会对受害人显失公平（3）。而公平责任原则的确立，也正是为了保护受害人的利益，维护社会的稳定。因此，建立潜在可能性的共同危险行为制度并在审判实践中应用，完全符合公平责任原则的要求，与确立侵权损害赔偿制度的宗旨相一致。
（2）在理论和实践中确立潜在可能性的共同危险行为学说也是必要的。首先它可以使受害人处于优越的地位，以更好地保护受害人的利益，使侵权行为受到必要的制裁；再次，从学理上确立这种学说，可以使这种危险行为在学理上找到对应的依据和支持，让受害人得到援助，从而消除纷争，维护社会安定。这样就可以让受害人投诉有门，让司法机关判有所依，公平地处理潜在可能性的共同危险行为，促进社会的安定和团结（4）。
三、共同危险行为的归责原则
（一）现实危险性的共同危险行为的归责原则
在我国，大部分学者认为，现实危险性的共同危险行为的归责原则适用过错责任原则的特殊适用方法??“过错推定”原则。过错推定责任原则规定，为保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下，行为人才可以不承担责任（5）。根据“证据规定”第四条第七款的规定以及一般侵权行为的四个构成要件的规定，在现实危险性的共同危险行为中，全体行为人有违法行为，主观上也有过错，并且也造成了损害后果，这是很明显的事实。所以，行为人要想获得免责，就必须证明自己的违法行为与损害结果之间没有因果关系。有的学者认为，行为人要想获得免责，除了证明自己的违法行为与损害结果之间没有因果关系之外，还需证明谁是真正的加害人。我本人认为，没有必要这样规定。因为在现有的文献上，没有发现所有的行为人都证明了自己的行为没有造成损害后果而免责的记录；在司法实践中，也没有碰到过这样的案例。所以，在现实危险性的共同危险行为中，根据一般侵权行为的四个构成要件的规定，如果行为人之一能够证明自己的行为与损害后果之间没有因果关系，不是造成损害的原因，则免除侵权责任。这种证明责任由主张自己的行为与损害后果之间没有因果关系的主体承担。能够证明者免除责任，不能证明或者证明不足的，应当承担赔偿责任。
（二）潜在可能性的共同危险行为的归责原则
作为共同危险行为的一种，类似现实危险性的共同危险行为，潜在可能性的共同危险行为适用过错责任原则，并同样采用其特殊适用方法??过错推定责任原则作为归责原则。过错责任原则，又称过失责任原则，它以行为人的过错作为归责的根据和最终要件（6）。这里的“过错”指的是行为人主观上有过错。在潜在可能性的共同危险行为中，全体潜在行为人在主观上是都有过错的，他们都有疏于注意和防范的过失责任。在确定潜在行为主体的范围方面，司法机关应以现场调查、损害事实以及受害人自述等为依据，广泛听取目击者的证言和专家的建议，通过受力方向、伤口大小、建筑物高低以及有无实施损害行为的条件和可能性等因素进行判断，合情合理地确定相关行为主体；在举证方面，根据“证据规定”第四条第七款的规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”，这一点与过错推定责任原则的要求也是相符合的；在归责方面，在“法律解释”第四条中规定的很清楚：“……共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”综上所述，潜在行为人要想获得免责，必须证明自己没有过错行为或者证明自己的行为与损害后果之间不存在因果关系，否则不能免责。例如，前文介绍的案例二中，有人证明自己在事出当天，全家人在外地探亲，并且证明房中当天无人居住，法官由此可以形成心证，所以此住户可以获得免责。同样，有人说，自己家中无人抽烟，也就不会有烟灰缸，所以也不会扔烟灰缸，要求获得免责，但是家中有没有人抽烟和家中有没有烟灰缸则是两种情况，没有直接联系，因此，法官不能由此形成心证，所以此住户不能获得免责。
另外，如果潜在行为人能够证明自己没有实施损害行为，或者证明自己没有可能发生该损害行为，也即是已经证明其没有危险行为，即使在其他人中仍不知谁为加害人，而此人则已经确定不是共同危险行为人，自可不负赔偿责任。
四、共同危险行为的法律责任
《最高人民法院关于审理人参损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“二人以上共同实施危机他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”据此，可以把共同危险行为的法律责任分为两部分：
（一）外部责任
从受害人的角度来说，各同危险行为人应对受害人的损害承担连带责任。所谓共同危险行为人对受害人负连带责任，是指受害人有权向共同危险行为人中的任何一人或数人请求赔偿全部损失，而任何一个共同危险行为人都有义务向受害人负全部的赔偿责任。连带责任是一种法定的责任，不因共同危险行为人内部的约定而改变。
依据我国相关法律规定，在共同危险行为的责任划分上，应是平均分担，也即是各个行为人在等额的基础上，承担连带责任（7）。因为在共同危险行为中，不知谁为实际致害人，各个行为人致害的概率相等，都有可能和条件，且由于连带责任的不可分割性，所以决定了在共同危险行为人责任的承担上，一般应是平均分担，各人以相等的份额对损害结果负责。当然，在共同危险行为人之间，责任承担上的平均分担是以他们应当首先承担连带责任为前提的。
（二）内部责任
这里的内部责任，是指承担连带责任的行为人对尚未承担赔偿责任的其他共同危险行为人的权利追偿。我国《民法通则》第87条规定：“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”据此，可认为，共同危险行为人中的一人或者部分人承担了全部赔偿责任以后，有权向其他应负责任而未负责任的行为人追偿。
五、结语
时下，共同危险行为已经不是新鲜的概念了。本文把共同危险行为分为现实危险性的共同危险行为和潜在可能性的共同危险行为两类，也是适应社会发展的需要。社会在不断的发展，法律也是一个变化发展的事物，尤其在当今保护人权的理念深入人心的时代，对共同危险行为进行分类，明确共同危险行为的法律责任，是时代和实践的需要。法律只有适应了社会实践的需要才能真正发挥它的内在价值和魅力。我们提出一种法律学说，制定一部法律法规，目的是为了预防犯罪，而非惩罚犯罪。本文对共同危险行为进行分类，对共同危险行为人适用“连带责任，平均分担”的责任办法，是为了更好地保护受害人的权益，更好地体现公平责任原则，让受害人投诉有门，使得审判实践中，判有所依；同时，也以此警示各个行为主体和所有的案外人，希望人们提高文明素养，不做类似的危险行为；提高注意和防范意识，以求在人们的生活中减少或避免共同危险行为的发生，促进社会的和谐与进步。
[注释]
[1]杨立新著，《侵权法论》（第二版），人民法院出版社，2004年，第544页。
[2]王利明著，《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社，2004年，第738页。
[3]杨立新著，《侵权法论》（第二版），人民法院出版社，2004年，第549页。
[4]杨立新著，《侵权法论》（第二版），人民法院出版社，2004年，第551页。
[5]魏振赢主编，《民法》，北京大学出版社，高等教育出版社，2000年，第681页。
[6]魏振赢主编，《民法》，北京大学出版社，高等教育出版社，2000年，第680页。
[7]杨立新著，《侵权损害赔偿》，吉林人民出版社，1988年，第244页。
[参考文献]
[1]杨立新主编，《人身损害赔偿司法解释释义》，人民出版社，2004年。
[2]杨秀清主编，《民事诉讼法与仲裁制度》，法律出版社，2006年。
[3]王利明著，《侵权行为法归责研究》，中国政法大学出版社，1992年。
[4]杨立新著，《试论共同危险行为》，《法学研究》，1987年第5期。
[5]王利明主编，《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社，2004年。
[6]高杰著，《论共同危险行为的法律责任》，中国法院网，2004年。
[7]李国光主编，《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》，中国法制出版社，2002年2月第一版。
[8]叶知年著，《共同危险行为探讨》，《法学杂志》，1997年第6期。
[9]曹琦著，《准共同侵权行为初探》，《政治与法律》，1991年第3期。
[10]杨立新著，《侵权法判例与学说》，吉林人民出版社，2003年。
[11]王泽鉴著，《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社，1998年。
[12]王泽鉴著，《民法学说与判例研究》（第三册），中国政法大学出版社，1998年。
[13]杨立新著，《侵权法热点问题法律应用》，中国法院出版社，2000年。
