摘  要：按照民主主义的要求，法官应该像民众那样思维，判决应当符合民意。在中国，法官采用平民化、大众式的思维方式.力求判决能够体现民众的意愿。这种传统一直延续到今天。

关键词：民意，法官，司法

一、民意左右司法--中国法官思维的平民性特点

中国缺乏司法活动职业化，考察中国司法活动必须要结合这一特征。中国法官自我角色认同与大众的角色期待是一致的。在中国“官”字意味着领导，这一观念根深蒂固，甚至部分法官也认为自己是父母官（俗称“父母官”）。把诉讼案件当作行政事务，把判决当作管理手段，把解纷结果当作合乎民意的政绩。民众对于法官的角色定位也很明确，因为他们对于法律规范本身不熟悉，没有特别强烈的规范预期，主要是看判决效果如何并以此评价法官能否“为民做主”。在这样的法律传统中，法官的审判过程及其结果不得不接受各种价值观念的评价，只有符合社会主导价值观的裁判行为和判决才可能有较高的社会可接受性；法官必须得尊重既定的法律文化传统和价值观念,顾及有关的习俗、伦理规范来确定并实现个案中的正义；裁判结果不得与一般的法律心理相悖离。司法很大程度上受到以顺应现实为基本价值取向的“合理主义”的影响，民意则是基于合理动机的非合理性提出各种议论与批评，而且这种民意可以很方便地动员正式的制度。相应地，法律程序之外的民意与司法过程本身的沟通和交涉的作用明显增大，使得民意会对司法机构是否启用司法资源以及如何适用法律等司法技术方而产生重要影响。

俗谚曰：打一场官司，记一世仇。中国人“厌讼”是出了名的，不到万不得己不会打官司。政府也经常以息事宁人的方式处理案件。可是，自古至今所有的判官都很在意“民愤”一一它是民意的一种带有强烈感情色彩的表现形式。严刑峻罚以及“严打”运动的理由都是对受害人的救济，因此法律不仅仅是义务本位的法，同时也是一种受害人本位的法。因而是国家责任本位的法。按照季卫东先生的说法，受害人本位的思想一方面表现为民愤并激发民愤，以倾向性舆论的方式支持着法律的实施。另一方面又可以成为人民动员法律制度以实现自己的权利诉求的驱动装置。所以在国家的法律与基层社会之间，民愤发挥着重要的作用。1民愤会成为传统法官行使判断权的重要依据，同时关心案件结果的人也会以民愤作为着力点影响甚至操控案件进程。例如，作为清末四大冤案之首的“杨乃武与小白菜”案2后来之所以得以昭雪与清朝内部斗争固然分不开，但是民意的作用也值得注意。

杨乃武与小白菜案不乏典型意义。传统秩序中的民意借助现代媒体被放大了，让人们更进一步地看清了民意的存在及作用。实际上，通过媒体表达出来的民意是由司法腐败引起的一种反弹和抵抗，其中当然也包含大众的期待及评价。此类舆情在科层制式的法官任命体制中会直接影响法官的奖惩、升迁甚至任免等。顺应民意、给予司法救济会显得尤其重要，只有如此这些法官方可以继续行使教化职能，和大众保持一种亲和力，显示出平民法官的本色。

由此可见，法官和大众一样，没有抵制舆论的自觉，不得不较为感性地将自己的注意力投向舆论动向考虑左右舆论的案件情节以及情理，相机而动。在当今的中国这样的现象非常突出。比如说最高法院强调对审判的舆论监督。再比如说刘英案因舆论压力而导致再审以及死刑缓期执行的判决。

在适用法律过程中，法官则重视“目的”与“情理”这两个关键词。我们可以根据这一思维特点从而进一步地从法官思维视角去考察民意和司法之间的关系。

中国法官常常运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维去进行判断。由于没有掌握一套与“权利命题”相对应的语法规则，他们不能像职业法官那样运用术语进行观察、思考，借用缜密的逻辑去进行法律推理。在法律解释中，他们持一种平民观念，经常超出文字的拘囿。在法律目的与法律字义面前，他们不是死枢法条的字面意思，而是倾向于其裁判活动本身的目的，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。在对于这种反形式的司法活动如何进行正当化处理时，法官参照法律之外的价值，比如说儒家的道德以及民间的情理来对当事人特别是败诉方进行说服和教育。甚言之，有时候他们为了达致一个符合儒家理论的目的，即使违背明文法律的字面规定也可以。例如，东汉沛郡守何武判富翁遗书案较为典型。3

这一种思维方式在今人也很有市场。为了追求一个既定的裁判目的，法官在处理案件时往往巧妙地将疑难的法律问题转化为一个事实问题来对付。例如，曾备受民意关注的安徽芜湖“乙肝歧视案”4中，法官动用智慧把案件的重心从“我是小三阳，但我就是要报考公务员”的疑难法律问题1。转成了“我到底是不是乙肝小三阳”这一事实问题。法院最后作出判决：认定《体检实施细则》合法，又同时以医院鉴定结论存有疑问为由认定人事局的具体行政行为非法。在另外一些案件中，法官错将民意这一程序外的社会事实与案件事实混淆，从而造成不良影响。例如：在1995年到1996年，有轰动一时的四川“夹江打假案”一起正在依法进行的行政诉讼案件因“制假者状告打假者(某政府机关)，而受到某些传媒错误的、强烈的抨击，最终造成司法机关屈从压力不依法办案的情形。

在字义与目的之间作出选择时，法官所依循的原则为”法本原情“。而他们断案的基本方法为”衡情度理“。这里的”情“至少可作三种理解：一是指情感，它是与逻辑相对的概念；二是指与法律相对应的”事实“。接近于”情节“一词；三是滋贺秀二所谓”中国型的正义衡平感觉。它深藏于各人心中的感觉但不具有实定性，但却引导着听讼者的判断。滋贺秀二所谓的“中国型的正义衡平感觉”实际上不是一种感觉，而是指一个人在依据情理评估假想对手们之可能有的反证时所进行的思考。法官处理案件时，他会预先设想自己的每个判断对于各方情绪、心理的影响，必要时他会据此作出策略上的调整。显然，按照马克斯·韦伯对于形式以及职业化的理解，这种感觉不是经过专业训练得来的，是非理性化的以及不可计算的。然而传统法官的这一思维方式与中国传统社会秩序有契合之处。在论述中国传统秩序的特征时，西方学者常将人类的和谐关系和秩序比拟为宇宙的和谐和大自然的秩序。的确，不论是儒家，还是道家都有这种思想。比如老子曰：“人之道，其犹张弓与。高者抑之，下者举之，有余者损之，不足者与之。”2这样的文化在司法上有所反映。在对待权贵与百姓的态度问题上，中国司法特别强调“法不阿贵”“为民申冤”等等。并且把这样的价值理念作为一种法官品格的衡量标准；在对待贫民与富人的诉讼中传统法官常常对贫民有一定的侧隐之心他们大多都有“与其屈贫民，宁可屈富”的先入为主。

法官这一思维方式表而看来是在追求平衡与对称，实际上是在追求和谐。从效果上看，这种“衡情度理”有利于将伦理因素导入司法活动，满足司法活动的适应性，进而迎合民意，是具有平民倾向的。平心而论，许多违反技术理性要求的做法在今人看来似乎有“和稀泥”的味道，作为“东方经验”的司法调解实际上是这一传统的延续。这一做法易于忽视法律自身的内在价值，而重视外在价值并把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。相应地，我们今人同样也强调案件处理的结果要以人民满意为衡量的尺度。

另外，法官的判决有注重文辞，情理并茂之特点，其中充斥着“见利忘义，全无人心，此风最为薄恶”，“贫民尺地寸上皆是血汗之所致”之类的话，说明他们看重判决的公众(包括当事人)反应，非常在意民众对“妙判”的评价。判决内容多是认知性的，3侧重于合理性而非合法性的论证，强调的是“事理”而非“法理”。这样的方式说服成本最小，由于判决所而对受众群体具有特定的文化心理，在这样一些听众面前，再精确的法言法语也难以达到好的沟通效果，未必能让他们信服。值得注意的是，在今天，法官在撰写判决书时写进“不杀不足以平民愤”这样的字句，并会结合“严打”召开公开宣判大会，这一系列的做法，显然是考虑到了受众对于司法的预期，其说服目标直指民意。

从宏观视角看，裁判的平民化风格在传统中国不是插曲，在当下中国司法中也不只是惯性作用。几十年来的经济发展虽然带来了职业化、专业化的要求。但司法在很大程度上不过是一个专司纠纷解决的行政系统。法官也基本属于解决纠纷式的平民法官，他们往往重视“目标”甚于“字义”，重视“衡情度理”甚于法律论证。他们的职业定位尚需在与民意等外部压力的博弈过程中完成。1

二、反思

一般认为，中国传统法官的平民意识，虽然不符合职业主义的要求，但是体现了某种可贵的人文主义关怀。这种法官不但在自己的生活中严于律己，在对待社会弱者时总是施以同情心并予以倾斜保护。在司法过程中，他们讲求在实体上体现道义性，不以法律理性来排斥民众情感。对于普遍而深入人心的中国人的情感予以充分尊重。而按照现代福利主义社会中法律正义观，良好的司法是充分尊重人的尊严和美好情感的。从而是具有道义基础的，法官不能推卸在法律判决中潜含道德判断的责任。

中国法官具有实质正义的思维倾向，法官在法律解释与法律推理中，不死枢法律条文的字面含义。这与西方现代法官重在法律推理存在某种耦合。在现代美国出现一种趋向：法官从关注形式正义转变为关注实质正义。中国法官的思维方式体现了现代法的特点一一以模糊儒家伦理作为柔性规范来处理纠纷。西方现代法治不仅仅乞灵于严格规则并且趋向于使用无固定内容的标准和一般性条款（法律原则），当刚性的规范不能再作为大前提推理得出具有可接受性的裁判结果时，法官常常是援引作为柔性规范的原则来思考的。而以原则为依据，既可以得出一个符合实质正义的裁判，也便于法官对裁决结果作正当化的处理。关于这一原则德沃金先生己经给予学理上的阐释。2

法不外乎人情，是中国法官的一种思维定势。他们认为人情整合法理、民意高于法律，民意的正当性无须经由法律来验证。在中国法官的判决中，民意直接以生活化的大众话语出现在判决理由中。民意在中国自身是一种正当性资源，法官允许它招摇过市地进入司法过程。

我国古语有“兼听则明”，这被认为是法律家的思维特征之一。的确，法官必须能听取来自各方面的不同意见，当然也包括民意。但是，职业化主义要求法官必须对各种意见加以区别。程序之外的意见并非法律事实，往往带有情绪色彩，其传达的信息只是社会事实。职业法官需要对民意保持警性是因为这样的事实容易干扰法官的心境，影响其判断权的行使。不难想见，如果法官一开始就有一个观点并且坚持到底，那么必定会作出先入为主的判断，这是为对抗制审判方式所不容的。如果这种平民化思维在司法活动中作用增大，大众对司法的预期也会随之调整，试图通过民意影响审判结果的现象必然会发生。而法官被当作民意代表，法院便无法独立，当事人享有的公正审判权利也受到了侵害。在我国，平民化的思维方式是导致行外人士任意干涉司法审判活动的重要原因之一。

韦伯认为，被支配者并非总是从理性算计和功利角度服从支配者，其服从还源于深层的精神因素，即相信统治者有某种“合法性”。简单地认为大众的就是世俗的、功利的，肯定是过于偏颇。从支配者的角度来看“没有任何一种统治，自愿地满足于仅仅以物质的动机或仅仅以情绪的动机，或者仅仅以价值合乎理性的动机，作为其继续存在的机会，毋宁说，任何统治都企图唤起并维持对它的'合法性'的信仰。”平民化思维方式的着力点在于情理或者功利性的算计只能因事制宜，并不足以消除大众对于司法活动的深层疑虑。而且这种缺乏形式性的平民化思维会直接导致判决结果的高度不确定性。而西方法官职业思维的最主要特征在于能在一定程度上保证司法活动的精确性和可预期性，这是值得我们借鉴的。