一、问题的提出

诈骗罪的行为人客观上使用欺诈方法获取财物，而盗窃罪的行为人在客观方面采取秘密窃取手段取得财物。实践中大部分案件很容易区别盗窃罪和诈骗罪。但在实践中出现这样的案子：甲在火车站，看见乙有两只大包，就提出要给他拿包，甲看乙挺老实就把一只包给了他，在拿包的过程中甲乘机把乙的包掉包。这种类似掉包的案件行为人在取得财产时，既实施了窃取手段，又实施了欺骗手段，是定盗窃罪，还是定诈骗罪？值得研究。　　　

二、诈骗罪和盗窃罪的法律界限

刑法第二百六十六条对诈骗罪的罪状规定得比较简单。如果对分则条文进行体系解释，我们就会发现，诈骗罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为??对方产生错误认识或继续维持错误认识??对方基于错误认识处分财产??行为人取得财产??被害人受到财产上的损害。从上述诈骗罪的特征来看，行为要构成诈骗罪必须要具备两个方面：一是行为人是否被骗而认识错误；二是行为人是否基于错误认识而处分了财产。笔者将通过司法实践中相关案件的分析，最后得出如下结论：在审判实践中，当盗窃行为和诈骗行为交织在一起的时候，区分盗窃和诈骗罪的关键在于“ 财产损失是否是被害人基于被骗而处分财产的结果”。而不能以行为人是否有设“圈套”来区分两罪。所以上述案件中甲应当成立盗窃罪。

三、司法实践中易混要案件的分析

（一）诈骗机器的案件

如甲用伪造的信用卡在自动取款机上取钱，其行为是盗窃还是诈骗。区分的关键在于机器能否被“骗”。肯定说认为：“现在由于科技的发达，透过电脑的作用，机器也可以接受人所传给他的讯息并做出人所预期的反应，所以这样的机器在一定范围里头，它的思维能力和作用方式和人是一样的，再加以这样的机器的反应能力和模式都是可以由人透过软体（程序）来控制，因此学者认为自动贩卖机是人的意思的延伸，对自动贩卖机的不正当使用已经影响到了自动贩卖机所有者的意思活动，对自动贩卖机施诈术也应受诈骗罪的规范”[1] 

我不同意这观点，因为对于机器并没有人的认知能力，机器只不过是按照特定的程序而作出反应或不作出反应，指令符合程序要求，就有事先预设的反应，指令不符合程序要求就没有反应，它无所谓被欺骗。把伪造的信用卡从自动取款机上取款时并不是自动取款机被“欺骗”,而处分了“财产”，而是这伪造的信用卡符合自动取款机的程序设置。按照机器可以被骗的观点，那甲知道乙家的保险箱密码，一天甲到乙家，用事先知道的密码把保险箱打开，取走保险箱里的现金的行为就构成了诈骗罪，这无法让人信服。因此对于在自动取款机上进行取款的行为应当认定为盗窃。

（二）使用欺诈使被害人暂时脱离对财物的控制而实施盗窃的案件。

甲某在办公室里正在办公，乙某对甲某说：“外面有你朋友找你，你快去吧。”甲某信以为真遂出去找朋友。而乙某趁甲某出去之际将甲某放在办公桌上的手机拿走。此类案件应定盗窃罪，还是诈骗罪？笔者认为应定盗窃罪。本案中，乙某虽然采取了欺骗的手段，并且是直接对财物所有者所实施的，甲某也相信了乙某的欺诈行为。但是，乙某是在甲某完全不知情的情况下取得的财物，对甲某来说乙将其手机拿走并非是基于乙某的欺诈行为而做出处分财物的意思表示。乙某取得财物的行为仍是秘密窃取的范畴，所以该案应定盗窃罪。

(三）利用不知情第三人的案件。

某电影院。电影结束前，被害人B去洗手间时，将手提包放在了洗手间的洗漱台上。电影结束时B仍在洗手间，此时清洁工C进入洗手间打扫卫生。此时，A路过洗手间发现B的手提包还在洗漱台上，便站在洗手间门外对C说：“那是我的手提包，请你递给我。”C信以为真，将手提包递给A，A迅即逃离现场。在本案中，清洁工C没有占有B的手提包，他也不具有处分该手提包的权利或地位。该案中，C并不是诈骗罪中的财产处分人，而是A盗窃手提包的“犯罪工具”，A也是前面提到的盗窃罪的间接正犯。被害人B是在自己不知情的情况下丧失了手提包，并没有将手提包交付给A的意思表示。因此，A的行为不成立诈骗罪，只能成立盗窃罪。显然，受骗人是否具有处分被害人财产的权限或地位，成为区分诈骗罪与盗窃罪间接正犯的一个关键。至于受骗人事实上是否具有这种权限或地位，应通过考察受骗人是否被害人财物的辅助占有者，受骗人转移财物的行为（排除被骗的因素）是否得到社会一般观念的认可，受骗人是否经常为被害人转移财产等因素作出判断。

（四）假装分钱而获取财产的案件

司法实践中往往遇到这样的案件，同案犯A、B事先预谋，由A故意在C面前掉钱，再有B装作捡钱人，利用被害人C的贪财心理，假装和C要平分这钱，这时A回来找钱，并要求搜他们身，发现C有张银行卡，就提出要去核对这张卡是不是他掉的卡，骗取C银行卡密码，并要B一起去银行作为见证人，A和B拿着卡去银行取款机上取钱就逃跑。这种情况，虽然C把银行卡给了A是由于A和B的诈骗，但是他并没有处分银行卡里面钱的意识。区分盗窃罪和诈骗罪的一个重要的区别就是：盗窃罪是违背被害人的意识失去财产，而诈骗罪是由于被害人的“意识瑕疵”失去财产，可能这也是为什么盗窃罪的法定刑比诈骗罪高的一个原因。本案中，A和B占有C的钱完全是违背他的意识，C并没有要把钱“自愿”的交给A（实际上C把银行卡给A时并没有处分行为），C把银行卡给A是因为要去核对这张卡是不是A的。实际上整个行为是A和B用诈骗的手段骗取C的银行卡，然后用这张银行卡去自动取款机上取钱，诈骗银行卡的行为是实施盗窃的预备行为。因此，A和B成立盗窃罪而不是诈骗罪。

（五）使用欺诈手段暂时占有财物继而把该物拿走的案件

甲与乙在同一餐厅就餐，甲的 BP 机响了，于是借乙的手机打电话。甲接过手机后装着打电话的模样，接着声称信号不好而走出门外，趁机逃走。笔者认为该类案件应定盗窃罪而不是诈骗罪，因为乙虽然受骗了，但他并没有因此而产生将手机转移给甲支配与控制的处分行为与处分意思。在当时的情况下，即使乙将手机递给甲，根据社会的一般观念，乙仍然支配和控制着手机，即甲没有占有手机。乙对该手机失去占有完全是因为甲后来的盗窃行为。

注释：

[1]黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，台湾元照出版社1999年版，第82页。