执行和解，是指在执行程序中，双方当事人就执行依据所确定的权利义务关系的履行，经平等协商，互相让步，自愿达成协议，以结束执行程序的制度。执行和解作为一种的特殊的执行方式，具有灵活、方便、便于履行的特点，因此在执行实践中得到了广泛的应用。但执行实践中，双方当事人虽然达成了执行和解协议，却由于种种原因，存在着相当数量的执行和解协议一方当事人没有履行的现象。

一方当事人不履行执行和解协议时，对方当事人的权利如何救济，理论界目前有三种观点：

第一种观点是“恢复对原生效法律文书的执行说”。执行和解协议本身不具有执行力，“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”

第二种观点是“申请强制执行和解协议说”。该观点又分三种小观点：一是“明确约定说”。双方当事人达成和解协议，明确约定原生效法律文书不再执行，并请求执行法院确认的，执行法院经审查，认定和解协议系自愿、合法的，可以裁定对原生效法律文书终结执行，并认可该执行和解协议具有执行力。该裁定送达当事人后即发生法律效力。一方当事人不履行该和解协议，对方当事人可以申请执行该和解协议。二是“无条件限制说”。当事人双方达成执行和解协议，其合法性和自愿性要受到执行法院的审查和确认，然后才能裁定是否准许。因此，台湾有学者认为执行和解协议就是一种执行契约。“于强制执行事务中，强制执行债权人和债务人之间，为顾及各种实际情况之需要，多有以合意方法，就现在和将来之特定强制执行，约定其强制执行之时间、方法、条件、范围等内容，使当事人受其约束为目的之契约。” “执行契约能直接发生强制执行法上的效力，不仅执行当事人应受其拘束，强制执行机关于执行之际，更应注意执行契约之内容而受其约束。强制执行机关不得为违反执行契约内容之执行，否则，执行当事人得以执行违反为理由，向执行法院为申请或声明异议，执行机关应将其违反执行契约之执行为撤销或更正。”按照执行和解协议即执行契约的理论，执行和解协议能直接发生强制执行力，不论是否附条件，一方当事人不履行执行和解协议，对方当事人可申请强制执行和解协议。三是“公证说”。即只有公权力机关或法律授权之人为确定私权，而于其职权范围内作成，并已经发生法律效力的公权力之文书，始得为执行名义。经过程序设定，使和解协议成为公文书，目前的做法基本上都是经过公证机关予以公证，使和解协议成为可以强制执行的公证债权文书。我国《民事诉讼法》第二百一十八条明确规定，赋予强制执行的公证债权文书，当事人可以申请人民法院强制执行，公证债权文书因此是人民法院强制执行的法定执行依据。

第三种观点是“恢复对原生效法律文书的执行与对执行和解协议的另行起诉分类说”。执行和解协议可以分为一般的和解协议和特殊的和解协议。一般的和解协议即现行民事诉讼法规定的和解协议，一方当事人不履行的，对方当事人可以申请恢复执行原生效的法律文书；特殊和解协议即双方当事人明确约定以其代替原生效法律文书的和解协议。双方当事人达成特殊和解协议的，执行法院裁定终结执行。一方当事人不履行特殊和解协议的，对方当事人可以另行起诉。

笔者认为，对执行和解协议可以按照协议约定的负担的内容，一方当事人不履行执行和解协议的，根据私权自治和利益衡量原则，赋予对方当事人申请恢复执行原生效法律文书或者是对执行和解协议另行起诉的选择权：加重负担的一方当事人如不履行执行和解协议，对方当事人可以选择申请恢复对原生效法律文书的执行或者是对执行和解协议另行起诉；减轻负担的一方当事人如不履行执行和解协议，对方当事人可以申请恢复对原生效法律文书的执行。

首先，笔者赞成执行和解协议不能直接具有强制执行力的观点。除非执行和解协议经过了公证，形成了具有强制执行效力的公证债权文书。一是因为执行和解中和解协议不能取代已生效的法律文书的效力。执行和解只是改变原执行依据所确定权利义务的内容，并不能改变或消灭执行依据的效力。因为和解协议本质上是当事人对私权的处分，达成和解协议过程中，不存在国家公权力的干预。执行和解对执行机构的拘束力，只体现为执行机构暂时停止执行程序，以示对当事人私权的尊重，并不可直接依据和解协议以强制执行。如果赋予和解协议以执行力，就意味着私人之间达成的协议可消灭国家基于公权力作出的法律文书的效力。这显然有违法理。二是因为只有法律规定的生效法律文书才具有执行力，执行根据是由法律明确规定的，强制执行法并不赋予任何文书以强制执行力。一般的民事合同不经过审判、仲裁或者其他方式不能取得执行力。由于执行和解协议不是执行根据，因此，和解一方不履行执行和解协议的内容的，执行机构不能依照当事人的申请直接执行和解协议。三是因为执行权不是裁判权，不能直接赋予执行和解协议以强制执行力。执行机构对执行和解协议审查后作出的裁定，只能是暂时中止或者和解协议履行完毕后终结执行的裁定，而不是可以执行和解协议可以强制执行的裁定。

其次，单一的恢复执行说或者单一的另行起诉说，都与私权自治原则相违背。“执行和解是当事人私权自治的表现，与民法上的合同并没有本质的区别。”执行和解既然是一种私权自治的体现，人民法院就应该尊重当事人的私权自治的处分权，当事人可以根据利益衡量原则选择对自己来说最有利的方式进行权利救济或解决争议。“这是因为由法律文书确定的权利与其他方式设立的民事权利在本质上都是当事人的权利，当事人在法律规定的范围内有权处分。当事人对自己权利的处分不应因法院的裁判而被否定。”因此，单一的恢复执行说与单一的另行起诉说，都不符合私权自治的原则，都是公权力对私权自治的侵害。

第三，单一的恢复执行说与单一的另行起诉说，都不符合执行和解的执行实际情况。执行和解协议都是一种特殊的附生效条件的单务合同，在这种合同中，债权人一般只享有请求对方给付的权利，而债务人只负有给付的义务。执行实践中，执行和解协议的达成，往往都是基于权利人的单方让步，要么是实体权利的部分放弃，要么是期限利益的放弃。但是，为了使和解协议保证得到切实的履行，和解协议一般也都会有加重债务人负担的担保条款，要么是物或者人的担保，要么是实体债务的增加。单纯的债权人一方的权利让步的和解协议，不是没有，却也鲜见。况且，就单纯的债权人一方让步的和解协议，法律也明确赋予了债权人恢复原生效法律文书的执行权。恢复执行权，就是对债权人“让步权利”的回救。对债务人来说，也不能不说是一种惩罚。单纯的恢复执行说与单纯的另行起诉说的单一立法模式，都没有考虑到执行和解协议的实际情况，不利于和解协议的履行。单一的立法模式，是造成我国执行实践中大量的执行和解协议得不到正当履行的根本原因。加重了债务人负担的执行和解协议，如果债务人不按协议履行，而债权人只能申请恢复对原生效法律文书的执行，不仅不能对债务人的恶意违约行为起到惩罚的作用，违背了合同法基本原理，而且对债权人作出的权利让步的行为也极不公平，同时也和执行和解协议促使矛盾尽快解决恢复社会秩序的立法宗旨相违背。同理，减轻了债务人负担的执行和解协议，如果当事人因约定了以其代替原生效法律文书的执行符合了特殊和解协议的要求，而只能另行起诉，也是对债务人恶意违约行为的放纵，对债权人善意忍让行为的践踏，有违民法的诚信原则。可见，不考虑执行和解协议的实际情况，单一的立法模式，都有可能违背执行和解协议立法的精神而成为“恶法”。

因此，基于执行和解协议的私权自治原则，基于执行和解协议的实际情况，应赋予权利人，在对方当事人不履行执行和解协议时，有选择恢复执行原生效法律文书和对执行和解协议另行起诉的选择权。