王某为某超市防损部领班，主要工作职责是负责超市的日常安保工作，管理赵某、钱某、孙某、李某、周某五名员工。2011年8月13日，该公司印发《关于做好2011年中秋节期间全员售卡工作的通知》，通知规定售卡时间为8月13日至9月12日，要求员工售卡任务为每人2000元，售卡后七日之内回帐。门店售卡一律凭银行缴款单结算。

2011年8月30日，该公司防损部经理华某从公司领卡后，分给王某4000元购物卡，分给赵某、钱某、孙某、李某、周某各2000元购物卡予以销售。二、三天后，王某将自己卖卡所得的4000元，及收取员工赵某、钱某售卡所得的4000元，共8000元欲缴到银行。当天下班后，王某至游戏室玩赌博机，先将自己身上的钱输光，后又将8000元卖卡钱输掉。

后王某为了赢回输掉的钱，一、二天后，谎称帮助孙某、李某缴款和帮助周某卖卡，又将孙某、李某二人卖卡的4000元现金和周某的2000元购物卡要走，再次赌博输掉。2011年9月4日，王某谎称能帮助公司卖购物卡，以公司防损部经理华某名义，从人力资源部花某处领取价值10000元购物卡，并以9400元的价格卖掉，所得款项均用于赌博。

2011年10月8日，检察机关以王某涉嫌职务侵占罪向法院提起公诉。

本案在审理过程中出现了两种观点，一种观点认为王某利用其管理的五名员工对自己的信任，骗取并侵占了数额较大的公司财物，应构成职务侵占罪。第二种观点认为，王某虽然在犯罪过程中利用了上下属及同事间的便利条件，但这些条件并不是职务上的便利条件。王某主要是通过隐瞒真相、虚构事实的方法，使被害人陷入错误认识而作出其所希望的财产处分，因此，王某构成诈骗罪而非职务侵占罪。

笔者同意第二种观点，理由如下：

一、职务侵占罪与诈骗罪的区别

两种犯罪都是以非法占有为目的，侵犯财产所有权的行为。两者的区别在于：

1、犯罪主体不同。

职务侵占罪的主体是特殊主体，必须是公司、企业或者其他单位的非国家工作人员身份的人员。具有国家工作人员身份的人，不能成为本罪的主体。

诈骗罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪主体。

2、犯罪对象不同。

职务侵占罪的犯罪对象是行为人所在的公司、企业或者其他单位的财物，行为人侵犯的对象必须是自己职权范围内或者是工作范围内经营、管理的本单位的财物。

诈骗罪的犯罪对象是国家、集体或个人的财物，而这些财产是不为行为人所控制的财物。

3、犯罪行为不同。

职务侵占罪是利用职务上的便利侵占本单位的财物。利用职务上的便利是指利用职权及职务所形成的有利条件，可以是直接利用职权或职务上的便利，也可以是通过本人的职务和地位的影响所形成的便利条件。包括本职工作所需的管理、经手、处理一定财物所形成的便利条件，也包括不是自己本职工作、而是临时接受任务暂时保管、经手财物的便利条件。

诈骗罪是指通过虚构事实或隐瞒真相的方法骗取他人财物的行为。行为人通过虚构事实或隐瞒真相的方法，使被害人陷入错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。

二、区别利用工作上的便利与利用职务上的便利

单从职务和工作的含义来看，职务是指“职位规定应担任的工作”，即工作是职务的外延，即工作包括职务。同样，“工作上的便利”比“职务上的便利”外延要宽广许多，从字面意义上讲，“工作上的便利”应包含“职务上的便利”。但从研究职务侵占罪的“职务上的便利”的角度出发，此处所指的“工作上的便利”显然是剔除了“职务上的便利”之外的其他便利条件。

“利用工作上的便利”是指行为人对其非法占有的财物无直接管理、经营、负责的权利，这些财物与自己的职权与地位也无直接或间接的关系，行为人是利用工作过程中对工作环境及人员的熟悉、信任或他人工作的疏忽而非法占有了本单位财物。一个人在完成自己工作的过程中，通常会较非本职位、本部门的人对自己的办公环境、部门人员等更为熟悉和了解，而这种熟悉和了解与一个人的职位和职务并没有直接、必然的联系。如果行为人仅仅是利用工作上的便利而采用盗窃、欺骗等手段而窃取、骗取、侵吞本单位的财物的，则不符合“利用职务上的便利”的条件，不构成职务侵占罪，而应以盗窃罪或诈骗罪论处。

在司法实务中，“利用职务上的便利”有两种解释。一种是限制解释，即指利用行为人主管、经营、负责某项工作所形成的便利条件；一种是扩张解释，即不仅是利用本人职权或职务之便利，也包括通过本人的职权或地位所形成的利用他人职务上的便利条件。笔者认为，对“利用职务上的便利”的含义的理解应紧扣刑法的立法精神和目的，不能任意缩小或扩大其范围。职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，首先是指直接基于行为人的职责而产生，行为人无需借助其他帮助或条件便能非法占有犯罪对象。其次，是指利用自己的职位、职权的影响，通过指使或控制下属或其他人员等手段，非法占有本单位财物的。

三、本案中行为人的定性分析

本案中，被告人王某是某超市防损部领班，其职务是负责超市的日常安全保卫工作。最初时，王某将自己卖卡年得的4000元及收取赵某、钱某售卡所得的4000元共8000元钱赌博输掉，由于王某对这8000元并非出于非法占有的目的，也并非隐瞒真相、虚构事实所得，故对此不应认定为诈骗所得。   

此后，王某为了赢回所输掉的钱，利用工作之便，将属于其管理的孙某、李某的卖卡所得钱款4000元及周某的2000元购物卡骗走以及此后从花处骗领10000元购物卡共计16000元的行为，符合诈骗罪的构成要件。虽然被告人王某将本属于自己管理的下属的售卡款及购物卡骗走，但其并不是“利用职务之便”。因为王某的职责是负责超市的日常安全保卫而并不是管理这些钱物，且也并没有临时受单位委托收取售卡款。

综上，被告人王某构成诈骗罪，而非职务侵占罪。