司法鉴定启动程序是具体司法鉴定行为实施的前提。司法鉴定的启动包括鉴定的提请、鉴定的决定、鉴定机构和鉴定人员的选定。鉴定的启动在很大程度上决定着一个国家鉴定活动的基本特征，所以它是鉴定程序制度的核心内容。针对目前我国民事诉讼鉴定程序的启动过程，笔者以所在法院为调查和分析基础，对实践中存在的一些亟待解决和完善的地方提出探讨和分析，并试举对策，希望对我院司法审判实践工作有所推动。

一、民事诉讼鉴定启动程序主要问题

（一）当事人申请鉴定缺少法定标准

我院在审理一起离婚案件中，男方提出女方患有精神疾病，其理由时在离婚诉讼前，女方在一次交通事故中致颅脑损伤人格分裂，经鉴定其精神损伤程度构成道路交通事故八级伤残，女方承认自己在交通事故中受伤致残，但不配合再进行精神司法鉴定。道路交通事故中精神状态鉴定能否确定当事人是否患有精神性疾病、以及是否具有民事行为能力让法官感到比较棘手。在确定当事人是否患有精神疾病时是否必须进行司法鉴定，案件的程序正当性才不会被怀疑，还是可以依据其他证据得出结论？在该案件中，当原告诉称被告患有精神疾病，被告一般会有两种反应：一种情况是不承认自己患有精神疾病，但又不同意进行司法鉴定，此时法院无法强制当事人进行司法鉴定，诉讼程序就是在当事人是否患有精神疾病不明的情况下进行；另一种是承认自己患有精神疾病，但由于没有被法院认可或者进行司法鉴定，没有法定代理人参加诉讼。综上,无论何种情况，都折射出确定鉴定申请的标准不明确的现状。

（二）民事诉讼重复鉴定问题突出

重复鉴定是当前司法实践中比较突出的一个问题，可以说是现行司法鉴定体制渚多弊端的集中体现。由于对鉴定的理由与次数没有严格的限制，导致重新鉴定的随意性较大，鉴定反复进行。这不仅增加了当事人的讼累，而且各个鉴定机构之间各执己见，互不相让，鉴定结论内容也会产生冲突，导致法官无所适从。

例如，一起医疗事故纠纷案中，先后就有四家鉴定机构参与鉴定，使得本案从起诉到宣判历经两年时间。另一方面，过多的重复鉴定也极大地损害了司法权威。对于法院本身来说，由于重复鉴定的缘故，其权威性受到了严重的挑战。由于在一审、二审及再审中所采用的鉴定结论可能不同，导致判决结果严重不同甚至相反，甚至有时候会因此而多次提出再审，既判力得不到尊重，极大地损害了司法权威。另外，由于司法鉴定的反复进行，大量的案件久拖不决，当事人无力继续参与诉讼，容易对司法公正产生怀疑，进而通过其他救济方式来实现自己的诉求，既给司法、行政、立法等相关部门带来了很大压力，对社会稳定也带来了一些不良影响。

（三）当事人对鉴定人的选任缺完善，当事人申请鉴定人回避的权利得不到落实

在鉴定机构和鉴定人员的选任问题上，2002年4月最高人民法院制定并实施了《关于民事诉讼证据的若干规定规定》（以下简称《证据规定》）第二十六条规定：”当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事入协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。’’但是在司法实践中，无论是当事人协商还是法院指定鉴定机构，一般都是协商或指定具体的委托鉴定机构，但是对于鉴定人员的选择，往往都是有鉴定机构自主决定。

我国的《民事诉讼法》规定的”应当回避的情形’适用于鉴定人，《司法鉴定程序通则》第二十条规定：”司法鉴定人本人或者其近亲属与委托人、委托的鉴定事项或者鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。司法鉴定人自行提出回避的，由其所属的司法鉴定机构决定；委托人要求司法鉴定人回避的，应当向该鉴定人所属的司法鉴定机构提出，由司法鉴定机构决定。委托人对司法鉴定机构是否实行回避的决定有异议的，可以撤销鉴定委托。’从上述规定可以看出，我国的法律及相关的部门规章都对当事人申请鉴定人员回避的权利有明确的规定，但是这种权利却因当事人在鉴定人员选任程序上的权利虚设而成了没有用的摆设。

（四）当事人的鉴定申请被驳回时救济途径空缺。

实践中，法官同意当事人的鉴定申请、鉴定申请异议往往是通过口头通知的方式，甚至这一过程在档案中都没有记载。而驳回当事人的鉴定申请也常常采用口头通知的方式，有时只是口头告知此问题经咨询无需鉴定，便草草驳回了当事人的鉴定申请，在判决中也不写明不同意鉴定的理由，往往使当事人丧失救济的机会，由于当事人没有配套的救济措施规定，求助无门的情况下，很容易造成当事人对法院的敌视情绪，对法院作出的最终判决也不可能心服口服。虽然当事人可以通过自己另行委托鉴定人的途径进行委托，但是实践中，这样的鉴定结论通常会受到对方当事人的不认可，容易引发重复鉴定和多头鉴定的现象，这样不仅浪费了时间、金钱、人力，对案件的结果也未必能有帮助。

二、民事诉讼中司法鉴定启动主要问题的原因分析

（一）法院审查当事人鉴定申请的法定标准不明确。

现在社会日益复杂多样，社会分工日益细化，决定了审判实务中遇到的专业鉴定的问题越来越多，鉴定结论直接影响案件的审判结果，因此法院必须对当事人的申请是否必要进行审查。而法院在审查当事人所提出的鉴定申请时，应把握该鉴定事项是否必须通过专门知识和技能才能认定为原则，如果某些鉴定事项没有超出法官自身的经验和知识范围时，他们可以对这些问题形成自己的意见而无需启动鉴定，鉴定则没有必要性。但是我国法律没有对何为”专门性问题’进行界定划分，同时我国法官队伍的知识层面和经验也参差不齐，导致司法实践中对”专门性问题’的界定很难把握。最后往往导致，不论案件是否需要鉴定，基本上是当事人一有鉴定申请的意思表示，法官就同意其鉴定申请，直接进入鉴定程序，或者直接的驳回当事人的鉴定申请而不陈述驳回的理由，这实质上是法官放弃了自己对诉讼过程的控制权。而且，没有具体标准的审查权，更容易导致司法腐败，有可能一方当事人通过买通法官，否决对方当事人的鉴定申请，致使本来可以通过鉴定查明的事实，当事人却因启动不了鉴定程序而最终败诉。

（二）自主委托鉴定弱化鉴定中立性，鉴定市场不规范规范，导致重复鉴定成为重灾区

《证据规定》第二十八条赋予了当事人可以自主委托鉴定的权利，但是在民事诉讼中，当事人提供对自己有利的证据，鉴定结论作为一种证据形式，也不例外。鉴定结论是法官最终裁判结果的重要依据，当事人寻找对自己有利的鉴定人无可厚非，这就可能导致鉴定人受到金钱等利益的驱使而作出片面的对当事人一方有利的鉴定结论；司法实践中，为避免程序上的繁琐和法院不批准当事人鉴定申请的风险，有些当事人往往会故意”绕开’法院而自己委托鉴定机构进行鉴定，尤其在道路交通事故损害纠纷案件中，当事人自主委托鉴定成为一种”常态’’，弱化了法院对当事人诉讼权利的干预，而且容易诱导重复鉴定。

鉴定人出庭作证是确定鉴定结论证明力的必要手段。但在司法实践中，与证人一样，绝大多数鉴定人都不愿出庭作证，法庭仅仅通过宣读书面的鉴定结论对这一极为重要的证据种类进行调查。这种书面和间接式的审查方式，既难以对鉴定结论的科学性和鉴定人的权威性做出准确的审查，又难以让当事人对鉴定人的公正性和鉴定结论的科学性加以信服，从而导致重新鉴定的发生。

同时，我国鉴定市场存在一定的混乱性，规制不严，相关的配套制度亦不健全，造成鉴定结论缺乏中立性、公正性，当事人。

（三）鉴定机构与当事人的信息不对称，相关配套法规规定不全面，导致当事人在鉴定人员回避及鉴定被驳回时救济权利和虚设

在司法实践中，法官和当事人事一般通过鉴定机构名录选择鉴定机构，但鉴定机构名录只列举鉴定机构的鉴定范围和鉴定资质，很少会给出鉴定人员的名录和信息，直接导致无论是法官还是当事人根本不知道由谁在负责这项具体的鉴定业务。而在这种当事人对鉴定人员相关信息无从知晓的情况下，法律所赋予的当事人对鉴定人员的回避请求权实际上也被操作成虚化的纸上的权利，而不能真正的享有。

三、民事诉讼中鉴定启动程序主要问题的对策与建议

（一）针对审查当事人的鉴定申请缺少法定标准，法官应明确审查当事人鉴定申请的法定标准

第一，我们必须明确所需鉴定事项应当属法官认识能力不足的事实问题，而非法律问题。鉴定结论是对法官认识能力不足的补充，这里的认识能力不足是指对事实问题而非法律问题，作为法律问题的事实，应当属于法官认定的范围，排除在鉴定范围之外。例如：我国民法继承人和被继承人是作为法律问题的事实，应当属于法官认定的范围，应当由法官进行判断，但其中遇到亲子DNA鉴定，鉴定结论只是辅助法官对双方血缘关系的判断，即鉴定人只能就被鉴定人客观上基础性的纯事实问题给出科学上的结论。

第二，对于事实问题的鉴定，法官应当排除以下鉴定申请：①对于当事人通过非法途径取得的证据所提出的鉴定申请法官不得允许。以非法手段所获得的证据是毒树，而以此所获得的第二手证据是毒树之果。”毒树之果’原则作为非法证据排除的规则，这是”毒树之果规则’在鉴定领域的适用，鉴定程序不能成为”洗证据"的程序，更不能成为非法证据之非法性因素的过滤器；②法律规定应当经当事人同意才能启动鉴定程序的情形，如果当事人不同意鉴定，法官不得允许鉴定申请。例如：亲子DNA检测、处女膜检测、对第三人的人身检查等。因为这种鉴定一般涉及到他人的隐私，未经他人同意，法官不得允许鉴定申请；③如果当事人申请鉴定系属故意拖延诉讼，其目的是影响案件正常审理的话，法官应当在审查后驳回其鉴定申请。

（二）规范鉴定市场、建立统一的科学标准，引入专家陪审员制度

1.针对目前我国鉴定机构设立日益市场化，管理混乱，自律性差，导致一些鉴定机构拉客户，给回扣的暗箱操作的现象。笔者建议，可以建立行业协会，由国家设立司法鉴定人员协会，省、自治区、直辖市设立地方司法鉴定入员协会。司法鉴定人员协会是社会团体法人，是司法鉴定人员的行业自律性组织。通过协会对鉴定人进行统一登记注册管理，统一培训，颁发资格证书，对鉴定人的工作进行监督，对违法、违规的鉴定人进行处罚或禁止其执业等处罚，这样才能维护鉴定人的中立性。

2．解决重复鉴定问题的关键和根本方法在于建立一个统一完善的鉴定标准体系。由于在鉴定中标准不统一，或根本就没有标准可依，使诉讼双方在鉴定结论的证明力上发生严重的分歧，并由此导致案件的多重复鉴定。在同样的技术手段和鉴定检验标准下，技术问题得以采用同样的标尺衡量，上述多种重复鉴定的问题也就迎刃而解。

3.当事人申请或者依职权启动再鉴定应把握以下原则:①鉴定内容有重要之矛盾：②其专门的知识与技术，在学说上尚有争执，且与前鉴定人之见解有对立之有力见解，前鉴定人于法院所提供之鉴定资料并不完备，或有新鉴定资料；④对前鉴定人之鉴定能力有疑义。[1]另外，不少重新鉴定的启动，并不是因为认为对方出示的鉴定意见确有偏颇或者错误，而更主要的原因应该是一种程序上的质疑，在单方委托鉴定的情况下，另一方当事人没有参与鉴定的委托及鉴定主体的选任，对鉴定意见的中立性，公正性产生不信任。所以在重新鉴定的情况下更应该尽量采用共同诉前委托鉴定的做法，由双方当事人共同委托鉴定，选任鉴定主体，这样既可以增加对鉴定主体以及对鉴定意见的信任度，从而减少对鉴定意见无止休的争论，更可以有效及时地化解矛盾，当事人可以通过鉴定意见的内容，预测诉讼结果，提高案件的和解率，从而迅速地解决纠纷，有效避免重复鉴定。

4.建立”专家陪审员制度’、落实鉴定人出庭质证制度也有助于解决重复鉴定问题。在英美法系传统的对抗制诉讼模式下，专家证人是当事人重要的”诉讼武器’，根据法官的指示就技术问题提出意见。在实践中，在合议庭的组成时，考虑吸纳或者聘请有鉴定专业知识的人民陪审员，一方面解决了审判人员需要审查鉴定过程的技术标准问题，另一方面也有助于监督鉴定机构和鉴定人员，发现和识别鉴定过程和检验过程的疏漏。鉴定人出庭制度可以准确把握双方争议的焦点问题，从而减少鉴定结论的模糊性、当事人的猜忌和鉴定资源的浪费，同时为重大、疑难鉴定案件的有效解决提供了方案。

（三）应真正落实当事人申请鉴定人回避的权利。

1.鉴定机构应将本机构中的鉴定人花名册提交给当事入进行选择，鉴定人名册应当将该机构中的所有鉴定人的基本信息状况列明，例如：姓名、性别、工作单位、职务名称、专业水平、从事专业等等。如果双方当事人能够通过协商的方式选择鉴定人员，则鉴定机构应当采纳当事人的意见，由当事人选定的鉴定人进行具体的鉴定工作；如果当事人对鉴定人员的选择达不成一致意见，那么可以借鉴仲裁制度中对于仲裁员的选任方法，由双方当事人各自选择一个鉴定人员，由法院在名册中随机选择一个鉴定人员，由三方共同选择的鉴定人员来对鉴定事项予以鉴定，法院挑选的鉴定人员居于主导地位。

2.应当赋予当事人行使回避的权利，如果是当事人向法院提出鉴定申请，无论是当事人协商还是法院指定鉴定机构和鉴定人情况，在确定鉴定人员后，法院或鉴定机构应当以书面的方式通知双方当事人并告知其行使回避的权利，如果发现鉴定人员有应当回避的情形时，可以向法院申请鉴定人回避。

（四）当事人的鉴定申请被驳回的救济途径应予以充分保障。

笔者认为，如果法官同意当事人的鉴定申请，应当制作同意鉴定申请的通知书。该文书必须写明同意的理由、鉴定的事项、鉴定费用的交纳、委托时间、准备鉴定材料时的责任分配等内容，经双方当事人认可无异议后，再送交选定或指定的鉴定机构；如果法官驳回当事人的鉴定申请或者驳回另一方当事人提出的鉴定异议，亦应当制作驳回鉴定申请的通知书或驳回鉴定异议申请的通知书，写明驳回的理由，如果当事人对通知书不服，应当允许当事人在接到驳回鉴定申请通知书或者驳回鉴定异议通知书后申请复议，复议时可以由当事人自己聘请的专家陈述意见，证明启动鉴定的必要性和可行性。同时，为了避免拖延诉讼，降低诉讼效率，应当对复议的时间进行设定。通过这种方式保证了双方当事人对鉴定程序启动的知情权和参与权，将法官对鉴定申请的审查程序透明化，维护当事人的合法权利，保证诉讼程序的顺利进行。只有赋予当事人的平等的鉴定请求权、知情权，才能制约法官肆意启动鉴定或拒绝启动鉴定程序的现象。

四、结语

“不积跬步，无以致千里；不积小流，无以成江海”鉴定启动程序不仅需要我们理论上的研究，更离不开实践上的总结，这也需要全体法律人的共同努力，笔者希望通过上述建议，能为我院民事诉讼鉴定启动程序的完善提一些建议，使鉴定制度能够发挥其更好的科学指导作用，使其成为当事人维护自己合法权益以及法院维护公平正义的有力武器。

随着社会法治的的进步与发展，民事司法鉴定制度将更加走向成熟，鉴定制度也将随着法制的发展进一步完善。这其中当然需要吸收、比较、借鉴、摸索，使整个制度走向更加科学合理。

参考书目

一、著作类：

1、邹明理主编：《我国现行司法鉴定制度研究》。

2、贾静涛主编：《中国古代法医学史》，群众出版社。

3、金光正主编：《司法鉴定学》，中国政法大学出版社1991年版。

4、何家弘主编：《毒树之果》，大众出版社，2003年5月出版。

二、论文类：

1、蒋小红：《论民事诉讼中的鉴定结论--兼论司法鉴定制度改革》，湘潭大学硕士学位论文。

2、苏姗 ：《论我国民事诉讼鉴定启动程序》，青岛大学硕士学位论文。

3、潘溪：《论司法鉴定的多头鉴定、重复鉴定问题》，《江苏警官学院学报》2008年3月。

4、李春明：《司法鉴定启动程序研究》，河南大学硕士学位论文。