内容摘要：表见代理从广义上讲是无权代理的一种特殊情况。适用表见代理关键在于确立相对人有理由相信无权代理人有代理权，从而与之为一定的交易行为。本文通过一则案例引出对表见代理制度若干问题的探析，笔者希望这种法学理论与司法实践相结合的分析方式，能够使我们对表见代理制度有一个更为深刻的理解和认识。

关键词：表见代理  构成要件  代理权  法律后果

一、案例介绍

贾静诉肖德强、肖玉芬委托合同纠纷案

原告：贾静

被告：肖德强

被告：肖玉芬

被告肖玉芬与被告肖德强系父子关系，在被告肖德强与原告贾静相识前，被告肖玉芬即委托其子被告肖德强买卖股票。2006年底，通过中信证券天津中山北路营业部的工作人员李效峰介绍，原告贾静与被告肖德强相识，相识后的交往中，被告肖德强曾口头委托原告操作买卖股票，并将其父肖玉芬名下的股票账户、资金账户、密码等告知原告，盈利后，被告肖德强通过案外人李效峰给付原告贾静28000元。2007年3月1日，被告肖德强代理被告肖玉芬与原告通过李效峰签订《委托资产管理协议书》一份，协议约定：乙方（受托方）贾静有权对委托账户内的资金和股票进行运作；委托期限一年；当甲方（委托方）肖玉芬账户内的资产在乙方（受托方）贾静的管理下增值10%以上时，乙方（受托方）每三个月末（结算日）有权向甲方（委托方）提出提取管理费的要求，甲方应予支付。管理费的计算方式：管理费=（结算日资产总值-委托期初资产总值+已提管理费X30%-已提管理费。协议签订后，原告如期履约，为被告操作买卖股票共盈利509528.07元，按约定被告应支付原告管理费152858.42元。原告在与被告肖德强交涉提取管理费时，被告以现在的股票市场盈利过于容易及原告为了赚取管理费，在股票尚未达到高点时即强行平仓而表示拒绝。上述事实，有前引证据及双方当事人陈述加以证明，依法予以确认。

原告贾静诉称：

原告与被告肖德强于2006年底通过中信证券天津中山北路营业部的工作人员李效峰相识，提出让原告帮助其父肖玉芬炒股，并将肖玉芬股票账户、资金账户、密码、开户营业部等情况告诉原告。原告第一次帮其操作股票盈利100000余元，被告给原告提取了28000元佣金。此后，原、被告签订了书面协议，约定原告收取股票交易利润的30%作为管理费。协议签订后，原告依约为两被告理财共增值509528.07元，原告按照协议应收取管理费152858.42元。为此，原告与被告交涉，但被告拒绝履行给付义务，现起诉要求两被告给付原告管理费152858.42元，案件受理费、保全费由二被告承担。

被告肖德强辩称：

股票账户是我父亲肖玉芬的，我代理肖玉芬操作股票，为了骗我父亲肖玉芬，以便赚钱后好往外提取资金，李效峰拿出两份空白委托协议，我单方签字后李效峰被拿走，但我至今未见该合同，所以，2007年3月1日所签为委托合同系虚假合同，并不是双方真实意思表示。另外，委托合同内容不明确，不具备可操作性，协议只约定原告提取30%的管理费，但原告没有应承担的相对风险，也违背诚信、公平原则，况且，股票交割单不能证明全是原告的劳动成果。合同未经肖玉芬授权，肖德强不是委托人，该合同明显违反法律规定，该委托合同无效，故要求驳回原告的诉讼请求。

被告肖玉芬辩称：

原告与被告肖德强所签协议，侵害了我的合法权益。我与原告既无口头也无书面协议，不存在法律上的权利义务关系，我不应该是本案的诉讼主体，原告与肖德强所签的委托协议，我事先和事后均不知道，所以，对我没有任何约束效力，现要求驳回原告对我的起诉。

一审法院天津市河北区人民法院经审理认为被告肖德强的行为构成表见代理，判决被告肖玉芬给付原告贾静管理费152858.42元，并加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被告肖玉芬不服判决，上诉至天津市第一中级人民法院，认为理财协议无效。被上诉人贾静同意原审判决，被上诉人肖德强同意上诉人的意见。天津市一中院经审理认为原审人民法院认定表见代理成立正确，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。

分析该案例可知，本案的争议焦点在于肖德强的行为是否构成表见代理，至于一审法院的判决是否正确，二审法院驳回上诉、维持原判的判决是否正确，笔者先对表见代理若干制度进行分析之后再做评判。

二、表见代理有关问题分析

（一）表见代理的概念

表见代理，是指行为人没有代理权超越代理权或者代理权终止后，以被代理人的名义实施的、相对人有理由相信行为人有代理权的代理行为。

从广义上讲，表见代理属于无权代理的一种情况，但法律并不使其产生无权代理的法律后果，而是令其产生有权代理的法律效果。法律为何要赋予表见代理与有权代理同等的法律效力，笔者认为有以下几点原因：第一，基于信赖保护及维护交易安全的考虑。代理行为的相对人信赖代理人具有代理权，为了保护此种信赖，也是为了保护交易安全，法律就使得此种无权代理发生有权代理的法律效果。也就是说”只要第三人对表面上的权利状态形成了合理信赖，即使实际情况相反，也应保护这种信赖的利益，从而维护交易的安全。”[①]第二，基于降低交易成本的、促进交易效率的考虑。在市场经济日益发达的今天，如果在交易中要求相对人在任何情况下都必须详细考察本人的意思以及查明代理人是否具有代理权，不仅要付出很大的交易成本，而且有时候是非常难以做到的。第三，基于代理制度能够广泛方便适用的考虑。如果相对人的合理信赖不能得到充分有效的保护，公众就会对代理制度的运用产生一些顾虑和不安，这样本人的行为能力就不能很好的得以延伸，不利于实现代理制度的目的。

（二）表见代理的构成要件

1、 须代理人没有代理权

代理人没有代理权，也就是行为人的所谓代理行为是无权代理，具体包括：自使没有代理权、超越代理权限和代理权已经终止。这种无权代理是指代理行为时无权代理或者对于正在实施的代理行为无权代理。至于该无权代理人此前是否曾经拥有代理权，或者当时是否有实施其他法律行为的代理权则在所不问。

2、 须相对人有理由相信行为人有代理权

代理制度的设立，就是要保护相对人的合理信赖，因此，表见代理的前提之一就是相对人有理由相信行为人有代理权。

相对人之所以有理由相信行为人有代理权， 是因为存在着有代理权的外观，即权利外观。所谓权利外观是指本人的授权行为已经在外部形成了一种表象，能够使相对人有合理的理由相信无权代理人已经获得了授权。判断是否形成权利外观应符合以下三个条件：第一，相对人而不是其他人相信无权代理人有代理权；第二，相对人必须有合理的理由相信无权代理人有代理权；第三，确定这种权利外观是否存在，不能仅仅从本人事后否认的表示来确定，关键要从相对人是否相信或者应当相信的角度来考虑。只有相对人已经而且应当相信无权代理人具有代理权的情况下，才能构成这种外观。

具体判断是否构成权利外观可以从以下几个方面加以考量：一是对特定场所的考量。即对无权代行为是不是在本人场所实施的，从而是他人相信无权代理人已经获得了本人的授权。二是对无权代理人与本人关系的考量。这是因为某些特殊关系的存在会使他人相信，无权代理人会获得本人的特别授权或者当然具有代理人的身份。例如，如果代理人与被代理人之间存在夫妻关系、父母子女关系、雇佣关系等特定关系，都可以依据具体的交易情况来认定相对人具有正当理由信赖无权代理人具有代理权。三是考量无权代理人的行为是否与其职责有关。例如，如果无权代理人是本人的高级管理人员，其对外以本人的名义与相对人从事了与其职责相关的民事活动，就可能使相对人有理由相信其具有代理权。四是考量本人对无权代理行为的发生所起的作用。比如说，本人是否容忍无权代理人从事的无权代理行为，本人是否在代理权终止后收回代理证书及授权委托书。五是考量无权代理人在与相对人缔约时宣称其有代理权的根据。一般来说，如果无权代理人持有单位的印章、介绍信、空白合同书等证明材料和文件时，都可能使相对人有理由相信其拥有代理权。

3、须相对人善意且无过失

构成表见代理，相对人必须善意无过失。所谓善意，是指相对人不知道或不应知道无权代理人实际上没有代理权。若相对人明知行为人无代理权而仍与之为一定行为，则相对人为恶意，不构成表见代理。所谓无过失，是指相对人不知道行为人没有代理权并非因疏忽大意或懈怠造成的。如果相对人明知行为人无代理权或者应当知道行为人无代理权，都因过失而不知，则其对无权代理行为亦负有责任，在法律上就没有必要对其进行保护。

3、 须无权代理行为的发生与本人有关

关于表见代理的构成要件是否要求本人有过失，学者有不同看法。有学者认为”即使被代理人主观上无过失，只要客观上有使第三人相信代理权存在的情形，即可成立表见代理。”[②]也有学者认为成立表见代理本人具有可归责性。[③]还有学者主张折中说，即不以本人过错作为表见代理的构成要件，但应当适当考虑本人的行为是否与无权代理有关。无权代理行为与本人无关，该行为后果则不应由本人承担，即不构成表见代理；如果无权代理行为的发生与本人有关，应当由本人承担其后果，构成表见代理。[④]笔者认为折中说较为合理，即无权代理行为的发生应该与本人有关。这是因为：表见代理的意义就是在于维护交易安全，因此不应当将本人过错作为表见代理成立的要件，否则将会影响交易安全的保护。但是第三人相信代理人有代理权的理由的合理性在于代理权表象上一般与本人有关，如果与本人无关则失去其相信的合理性，要求本人承担其后果也失去了公平性。

（三）表见代理发生的原因

表见代理发生的原因有以下几种：

1、本人以书面或者口头形式直接或者间接地向相对人表示以他人为自己的代理人，而事实上并没有对他人进行授权，相对人信赖本人的表示而与他人实行交易行为。

2、本人与代理人之间的委托合同不成立、无效或者被撤销，但尚未收回代理证书，交易相对人基于对代理证书的信赖与行为人进行交易。

3、代理关系终止后本人未采取必要措施公示代理关系终止的事实并收回代理人持有的代理证书，造成相对人不知道代理关系终止而仍与代理人为交易。

4、行为人的外观表表象足以使相对人认为其有代理权而与之交易。[⑤]

（四）表见代理的效力

1、 对本人的效力

表见代理是一种有效的代理，产生与有效代理相同的法律效力。因此行为人所实施的代理行为的法律后果直接由本人承担。”本人不得以其未授予代理人以代理权、代理行为违背自己的意志和利益为由，而要求确认表见代理行为无效或拒绝接受代理行为的拘束。”[⑥]

2、 对相对人的效力

表见代理被认定后，相对人可以主张有权代理，要求被代理人履行相应的义务。但是应当注意的是，表见代理的立法目的在于保护相对人的利益，将表见代理行为的法律效果归属于本人是相对人的权利而非义务，因此，如果相对人基于自己利益的考虑，主张表见代理行为为无效行为而请求撤销的，为保护善意相对人的利益，本人不得基于表见代理的规定而对相对人主张有权代理的法律效果。

3、 对表见代理人的效力

表见代理人实施的代理行为并不因为表见代理产生有权代理的后果而使无权代理人免除其应当向本人承担的责任。在本人向相对人承担责任以后，本人如果因此遭受财产损失，有权要求表见代理人向本人承担损害赔偿责任。

二、对案例进行分析及对法院判决的看法

通过对表见代理有关问题进分析之后，我们再来看分析一下该案例。由于本案的争议焦点在于肖德强的行为是否构成表见代理，如果他的行为构成表见代理，本案的案情就比较清晰了。在本案的法律关系中，肖玉芬是本人，肖德强是代理人，贾静为相对人。首先，被告肖德强代理肖玉芬与原告贾静签订的《委托资产管理协议》，肖德强确实没有得到肖玉芬的授权，属于无权代理是没有异议的。其次，原告贾静有理由相信肖德强有代理权。这是因为：1、被告肖玉芬和肖德强是父子关系，这种不同于一般委托的特殊信任关系，会使原告贾静相信肖德强已经获得了其父肖玉芬的授权或者当然具有代理权；2、被告肖德强掌握其父肖玉芬的股票账户、资金账户、交易密码等重要的资料信息并且将这些信息完全告知原告；3、在签订书面《委托资产管理协议》之前，被告肖德强曾经口头委托原告代为炒股，而且因为盈利已实际支付原告佣金28000元。基于以上几点原因，社会一般人都会认为肖德强具有代理权，所以原告贾静完全有理由相信肖德强有权代理其父肖玉芬对外签订委托炒股的协议。再次，原告贾静是善意且无过失的。本案中被告没有证据证明原告是恶意的，同时从以上分析也可以知道原告贾静是善意的，无过失的。最后，关于被告肖德强的代理行为是否与其父肖玉芬有关。笔者认为，在本案中如果被告肖玉芬不将股票账户、资金账户、交易密码等重要资料信息告知其子肖德强，也就不会形成肖德强有代理权的表象，也就不会有后续的有关行为的发生，所以应当认为肖德强的代理行为的发生与肖玉芬有关。相反，如果无权代理的发生与本人无关，比如说无权代理人假冒他人的名义与相对人订约，尤其是盗用介绍信、私刻合同专用章、伪造本人的营业执照或合同书等，即使具有代理权的表象，也不能成立表见代理。

通过以上分析，笔者认为肖德强的代理行为符合表见代理的构成要件，成立表见代理。被告肖德强的行为被认定为构成表见代理之后，问题就相对简单了，因为表见代理发生与有权代理相同的法律效果，肖德强的代理行为的法律后果直接有本人即其父肖玉芬承担，所以被告肖玉芬应当履行给付原告贾静管理费152858.42元的义务。

笔者认为本案一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院判决驳回上诉、维持原判并无不当。

[①] 王利明著：《民法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第293页。

[②] 杨振山主编：《民商法实务研究》，山西经济出版社1993年版，第377页。

[③] 龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第688页。

[④] 王利明著：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第673-676页。

[⑤] 该部分内容参见了杨立新著：《民法总论》，高等教育出版社2007年版，第233页。

[⑥] 王利明著：《民法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第296页。