最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”实践中，“担保人过错”如何认定？

2010年8月5日，借款人马某以所经营汽车椅套厂需要扩大规模、租用厂房为由向贷款人某市农商行申请20万元的贷款，借贷双方和张某、朱某、相某、陈某等四名担保人签订了一份《最高额个人担保借款合同》，四名担保人自愿为马某向农商行的贷款提供担保。合同签订后，农商行依约向马某放贷20万元。后马某因数行为涉嫌犯罪被检察机关提起公诉，法院认定前述20万元贷款系马某伪造相关材料、虚构资金用途骗贷而来，对其贷款诈骗行为定罪量刑，同时判决追缴其犯罪所得发还被害人。目前马某已在服刑，其犯罪所得尚未能追缴，故农商行现起诉到清河法院，要求担保人向其归还20万元贷款的本息。

农商行认为，正因为保证人提供担保，银行才发放贷款，致使马某骗贷成功，所以保证人在存在过错。四名担保人中，除姜某认识马某外，其余担保人均表示不认识马某，系听朋友说马某所经营的养猪场需要筹措资金而贷款，碍于朋友情面才为马某作了担保。担保人认为，自己并不知道马某贷款诈骗意图，现在马某犯罪所得未能追缴致使银行无法受偿，跟担保人无关。

显然，双方当事人的争议即在于，在担保合同因主合同无效情形下，担保人在担保过程中是否存在过错。

该案一审时，法院认为：马某系以某汽车椅套厂需要租赁厂房的名义骗取贷款，而本案所涉的借款合同并未载明借款用途，结合担保人知晓的马某系经营养猪场需要而进行贷款的事实，无法认定担保人在提供担保时知晓马军虚构贷款用途；此外，农商行虽主张担保人姜某收取了马某的报酬，但根据其所举证据以及马某诈骗一案的刑事案件材料均不能认定姜某收取了报酬并对马某骗贷一事知情。故，一审法院认为原告农商行的举证不足以证明四名担保人存在过错，其主张的“因为保证人提供担保，其才发放贷款，致使马军骗贷成功”，将主合同无效的责任归咎于担保人，要求担保人承担责任，无事实和法律依据，依法驳回了农商行的诉请。

此后农商行上诉，二审法院认为一审法院认定事实有误，对原审作出改判。理由是：本案争议在于担保人在此过程中是否存在过错，即担保人对无效主合同的成立是否起到促使的作用。四名担保人作为完全民事行为能力人，对担保的后果应当明知，在提供担保时应对借款人的资信情况及还贷能力进行审核，现马某已经被司法机关认定犯有诈骗罪，证明其个人资信存在严重问题，故担保人在提供担保过程中对借款人马某的审核存在过失。上诉人农商行对马某的审核亦存在过失。正是基于出借人和担保人的共同过失才导致马某骗贷成功，故出借人和担保人都应当承担相应的民事责任。又因主合同无效，双方当事人关于利息及罚息的约定不产生法律效力，四名担保人应对马某尚未清偿的借款及利息（按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算）承担三分之一的赔偿责任。

根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，主合同无效导致担保合同无效，担保人如有过错，则应承担不超过债务人不能清偿部分三分之一的民事赔偿责任。本案中，主债务人马某的行为构成犯罪导致借款合同无效，根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定，本案所涉担保合同亦无效，因此案件争议焦点就在于担保人在此过程中是否存在过错。而对于前述法条中的“过错”究竟如何界定，法律并没有进一步明确。

笔者认为，这里的“过错”，依照通常理解，应当是指主观故意或者重大过失，在本案中即指几名担保人是否对马某向银行骗贷一事明知。一审也是据此进行审查后，未支持原告的主张。二审则将前述法条中规定的“过错”解释为“担保人对无效主合同的成立是否起到促使的作用”。对于本案而言，即认为担保人未对主债务人的资信能力尽审核义务，因而存有过错，笔者认为这种理解有待商榷。事实上，债权人放贷时要求担保人提供担保，是为了在债务履行期限届满而债务人不清偿的情况下，债权能有实现的保障，担保人为此也承担着可能负偿还义务的风险。然而对于是否能够放贷，银行作为债权人，其对主债务人及担保人的资信有百分之百的审查义务，而担保人并不承担审查主债务人资信的义务，除非有证据证明担保人在提供担保时即提供自身虚假信息，亦或是知道或者应当知道借款人提供虚假信息，进而导致银行基于此发放贷款，最终借款人骗贷成功，否则不应认定担保人存在过错。借款合同无效是“果”，而“因”在于借款人的诈骗行为，本案不宜以结果去推论担保人对借款合同的订立起到促进作用，而又由此推论出担保人在提供担保过程中对借款人马某的审核存在过失而认定担保人存有“过错”确有不妥。