司法调解发挥着案结、事了、人和的诸多优势，但司法调解在实践中也存在牺牲司法公正、降低司法权威、误导行为准则等先天劣势。我们应辩证地看待司法调解，应积极发挥其优势所在，力避劣势的出现。据此，法院的调解结案率如人体的血压也应在一个合理区间内上下浮动，不宜过低，也不宜过高，过高与过低都有违背司法规律的嫌疑。

 

本文以商事案件为视角对司法调解的起因、利弊、影响因素、机制建构若干问题进行探讨。

 

一、司法调解的起因

 

在这一部分，笔者以自己承办的两个案件起笔，来探讨司法调解的起因，即为什么要进行司法调解。

 

案例1：原告A起诉被告B以及B为投资人的个人独资企业借款合同纠纷一案（A与B为亲属关系，A是B的姑妈）。审理过程中，原告A提供了两张借条原件，证明被告B结欠其借款155000元。被告B则辩称其仅结欠原告3万元，且被告B申请其爷爷、奶奶到庭作证以证明原告的抗辩属实。我意识到案件背后肯定参杂着各家庭成员之间的矛盾和经济纠纷。第二天，我便通知当事人的大家庭成员一起聚集在当事人所在村的村委会。以一种召开家庭会议的形式，让每个人发表对本案的看法，最终真相大白：侄子仅借姑妈3万元，其中一张125000元的借条是侄子因缺乏法律意识而糊涂签字。我便趁热打铁，当场制作调解协议，双方签字确认。

 

案例2、原告A公司与被告B公司承揽合同纠纷一案。A公司与B公司签订承揽合同一份，B公司为定做人，向A公司为承揽人，合同标的为4台机器。A公司首先生产了1台机器，B公司提取。之后，A公司发明了一种新的生产工艺可以使该机器的生产效率大幅提高，但同时对机器的外观做了改变，与合同约定不符。A公司自认为B公司肯定会同意其改变外观的行为，遂未通知对方，而是按新工艺生产出另外3台机器。双方因事先已交付的1台机器存在质量瑕疵另案进行了一审、二审、再审的诉讼，已矛盾重重。B公司以外观不符合合同明确的约定为由拒不接收该3台机器。因机器为量身定做，A公司无法另行销售，故A公司起诉要求B公司提取3台机器并支付价款。庭审时，B公司代理人称：“虽然你的机器性能比合同约定的更先进，但我定的是吉利，你给我宝马我还不要呢！”庭审后，我分别与当事人沟通时发现其实是双方法定代表人因互相斗气而出现纠纷，其实B公司迫切需要该设备，B公司另从德国以高出本合同数倍的价格购买两台同类机器且尚未运抵B公司。通过与双方法定代表人多次通话，对他们进行“和则双赢、斗则俱损”的耐心规劝，最终将双方的矛盾化解。双方在法院签订了该承揽合同的补充协议，B公司认可A公司对机器外观的更改。案结、事了、人和、双赢。

 

在案例1中，如果不进行调解，开庭后仅凭两张借条作为证据而判决，这种判决既合法也符合证据规则。但是，这份判决却不符合客观事实，判决一出，很可能会引发道德上诉、涉诉信访、甚至引起家庭矛盾的激化，带来稳定隐患。

 

从这一案例，我们可知当事人双方提供的证据证明的事实与客观真相之间有时是不一致的，也即法律事实与客观事实之间的冲突。这时，需要法官去全力探寻客观事实，并在尊重客观事实的基础上，说服各方当事人在尊重客观事实的基础上达成调解。法官的责任应该是全力以赴发现案件的客观事实，而非简单地按照证据证明的法律事实草率结案。

 

案例2中，原告A公司自行改变了标的物的外观，虽然极大的提高了标的物的生产效率，对定做人B公司有百利而无一害，但是与合同约定的外观设计不符。同时，B公司急需机器，外观对其并无实质性影响。灵活的调解使双方都受益，而如果机械地判决则对双方均不利。

 

从这一案例，我们可知判决的依据是法律，法律是对普遍性纠纷的一种处理方式，它较多的考虑到事物的普遍性而较少也很难考虑事物的特殊性，而调解则可以是双方当事人达成最大程度的利益平衡。

 

二、司法调解利弊

 

司法调解虽有存在的现实必要，但是，任何事物均具有哲学上所言的矛盾两重性。所以，我们应该从利和弊两个方面对司法调解进行全面看待和客观分析。

 

(一)司法调解的优点

 

1、调解较好地实现商事审判目的。

 

商事审判有两个主要目的：一是解决纠纷，定纷止争。调解内容的开放性可以使法官不拘泥于双方当事人的诉讼请求，不限于就事论事，可以透过表面现象，找出潜在的深层次矛盾，从源头上消除矛盾纠纷。二是注重效益、节约成本。法治社会的一大特征就是公民权利保护意识增强，注重寻求公权力救济和低成本纠纷解决方式。调解的这一特性符合商事当事人的真实意愿，容易被当事人接受。

 

2、调解比较符合商事纠纷的现实状况。

 

商事纠纷具有不同于传统民事纠纷的特点。从主体上看，商事纠纷是发生在商事主体之间的纠纷，商事主体大多委托律师进行诉讼，律师与法官相对容易交流，调解成功的机率较大；从纠纷的特点看，趋利性是商人的本质追求，在“效率就是金钱”的观念驱使下，当事人通过调解来解决纠纷的意愿更为强烈；从解决纠纷所适用的法律来看，虽然新的法律法规和司法解释不断颁布，但法律总是滞后于商事纠纷的增长速度，对一些审理难度大、社会关注度高的新型商事案件，在法律效果和社会效果的统一上，调解结案就显得更为优越。

 

3、调解可以弥补裁判刚性的不足。

 

调解与裁判均以实现公正为目标，判决属于刚性司法行为，裁判者根据适当的标准或规则对事实作出判断；调解则属于柔性司法行为，当事人可以自由运用他们所希望的标准作出选择，不受司法机关采纳或解释标准的限制。

 

(二)司法调解的弊端

 

1、调解的职权主义色彩过于浓厚。

 

由于法官既是调解者又是裁判者，往往使当事人受到强制、变相强制或隐性强制,不少当事人迫于压力，不得不同意调解。主要表现为：一是以劝压调，反复劝说当事人接受调解并作出让步以达成调解协议；二是以拖压调，在当事人不愿调解时，故意将案件搁置起来，当事人为了早日解决纠纷，不得不接受调解；三是以判压调，暗示当事人，如不调解，判决结果将对其不利；四是以诱促调，利用法律上的优势地位，故意向当事人散发不真实信息，使当事人陷入认识误区，糊里糊涂接受调解。

 

2、调解常以牺牲守约方的权益为代价。

 

调解中对权利的部分放弃，虽是债权人自愿作出的，也是自发秩序与人为秩序碰撞与妥协的结果，但仍然存在着对权利保护不当的问题。例如：在借款合同纠纷中，法官往往劝说债权人放弃违约金及利息，甚至减免债务中的部分本金，以换取债务人尽快履行债务；在买卖合同纠纷中，法官往往以出卖人放弃部分价款的形式达成调解协议。这些行为其实都无形中削弱了法律尊严和司法权威，也损害了债权人的债权。

 

3、调解缺乏严密的保障程序。

 

“从我国的实践来看，调解大多是非规范与非程序的，我们所理解的调解的优势其实都是建立在它的非规范性与非程序型之上的。” [[1]]调解的内容的正当性不是来源于法律规则，而是双方的认同，这又必然导致结果与规则的偏离。调解与判决相比几乎没有风险，推行错案追究责任制之后，部分法官为了规避审判风险，动辄利用自己的特殊身份促成调解，部分当事人对此产生了严重的抵触情绪，即使勉强达成了调解协议，也不会主动履行义务。此外，在司法实践中，调解结案后，许多债务人不及时履行调解书所确定的义务，导致本以信任与和解为主基调的调解方案如一纸空文，因此加重了全社会的诚信缺失。

 

三、影响司法调解成效的基本因素

 

（一）经济基础对调解的影响

 

“个别因素对民事诉讼基本模式的特定作用是显而易见的，甚至成为决定诉讼模式特定化的基本因素，这就是经济体制。”[[2]] 也就是说,除了传统文化的影响之外调解机制还受到经济基础的影响。我国是一个农业大国。农业文明的“熟人社会”模式，以及非竞争性和相互依赖性等特点，使大多数公民缺乏应有的独立性，权利保护意识淡漠。不到迫不得已，人们不可能选择诉讼作为解决纠纷的手段，更多的是得过且过、息事宁人，通过折衷调和、互谅互让解决纠纷，顺应自然经济重秩序、重义务、轻权利的价值取向。

 

（二）商事纠纷的特殊性对调解的影响

 

商事纠纷的大多数当事人并不亲自参加诉讼，而由律师代理参加诉讼，当事人多持“争财不争气”的态度，法官很难用“亲情”去打动他们。至于是否采用调解方式解决纠纷、以怎样的方案解决纠纷，需由商人经一定的内部程序作出决定，法官的导向作用不太明显。此外，由于自身“商业利益”的驱使，有相当部分的律师宁愿把简单事情复杂化，也不愿把简单的问题以简化的处理方式加以解决，更不用说将复杂的问题简单化。

 

（三）诉讼结果预测对调解的影响

 

调解通常意味着互谅互让，要求有理的一方放弃一些现实利益。当事人在提起诉讼时，总会对诉讼结果有一个预期，期望值越高，想法就越多。由于当事人自身素养参差不齐，再加上部分律师受“商业利益”的驱动，先向当事人作出不切实际的承诺，导致当事人对诉讼结果的判断失误，在心理上总以为自己能赢，而不愿意接受调解。

 

（四）企业经营现状对调解的影响

 

由于企业经营不善、无力承担债务、无力偿还债务的现象经常出现，原告一般都会要求法院及时判决，而不愿意在调解上多花时间和精力。特别是一些国有企业的经营者，总希望通过法院对纠纷作出具有法律效力的认定，以便给上级主管部门、企业职工或后任一个明确的交代。由于缺乏调解的合意，调解的成效就可想而知了。

 

（五）财产保全状况对调解的影响

 

在商事案件中，原告为防止法院作出的判决难以执行，提起诉讼时就向法院申请财产保全。若财产保全到位，被告帐户内资金被足额冻结，或机器设备、厂房等财产被有效查封，有的被告为了保证生产、经营活动正常运行，迫切希望与原告达成和解，并积极筹措资金还债。此时，法院做调解工作就相对容易些。如果财产保全工作不到位，调解工作进行的就相对吃力。

 

四、司法调解的机制构建

 

商事司法调解中，必须“注重运用中国本土资源，注重中国法律文化的传统和实际”[[3]]。必须从顺应形势的层面、化解矛盾的角度和应对挑战的高度，改革现行调解制度，探索建立调解工作“一二三四五六”机制，即“围绕一个中心、处好两种关系、注重三个必须、找准四个重点、运用五种方法、试行六种模式”。

 

（一）围绕一个中心

 

即以“化解矛盾纠纷、追求司法和谐”为中心。

 

（二）处好两种关系

 

1、正确处理好以法律为依据以及与当事人为善的关系，充分尊重当事人的意愿，力求公平公正。

 

2、正确处理好法律事实与客观事实之间的关系，弱化对抗性，力求和谐统一。

 

（三）注重三个必须

 

1、必须尊重客观事实

 

尊重客观事实是实事求是原则在商事案件调解中集中体现。尊重客观事实是做人的基本原则，更是做法官的良心底线。案件调解过程中，必须尊重客观事实，严禁“会哭的孩子有奶吃”，这样才能使调解工作便于开展，使双方乐于接受调解方案。

 

2、必须进行换位思考

 

“当局者迷”。有些当事人把对自己有利的证据无限放大，把自己的损失无限夸大。这时法官就要引导双方当事人进行换位思考，多考虑对方因纠纷导致的损失。

 

3、必须严禁过度牺牲守约方利益

 

 

调解时，为了双方当事人日后的生活相处或生意往来，并且使守约方能够及时实现权利，在自愿的前提下可以适当牺牲一方的较小利益，但是绝对不能以牺牲守约方的利益而迎合违约方的调解方案。否则就会因违约成本太低，助长整个社会的违约这一不正之气。

 

（四）找准四个重点

 

1、找准事实认定的关键点

 

查明事实、分清责任是纠纷得以成功调解的关键所在。在组织调解前,先梳理出案件事实的基本脉络,归纳出当事人之间的争议焦点;然后就各方当事人所举证据展开剖析,使当事人对诉讼结果有一个较为准确的判断。

 

2、找准法律适用的基准点

 

双方当事人虽有调解意愿,但对相关法律规定的认识存在偏差,对部分利益的归属有异议,法官要充分行使法律释明权,阐明法律的精神,消除在法律认识上的误区,正确界定利益归属。

 

3、找准各方利益的平衡点

 

商事纠纷的诉讼,充满了各方当事人对商业利益的博弈。不少对簿公堂的企业曾有过长期良好的合作关系,只是由于企业转制、人事变动、经营决策变化等原因,双方才不得已打起了“官司”。对于因流动资金周转暂时出现困难而引发纠纷的案件,针对被告因优质资产被依法裁定保全、企业不能正常运转的案件,应把工作重点放在让原告转变观念上,寻求双方共同利益的结合点,变“杀鸡取卵”为“放水养鱼”,给被告一个“喘息”的空间,使其能够在短期内改善经营状况,更好地履行债务。

 

4、找准化解矛盾的切入点

 

不少商事纠纷有着比普通民事纠纷更为复杂的背景。有些纠纷源于国家宏观政策的调控,如果只是简单地审查原、被告的诉辩,不了解案件背后隐藏的问题和症结,难以化解矛盾。调解商事纠纷时,应先全面了解案情及纠纷的来龙去脉,摸准纠纷的实质,引导双方朝着有利于纠纷解决的方向发展。

 

（五）运用五种调解方法

 

1、借钥开锁法

 

在办案过程中,往往有许多外界人情关系造成的阻力,如案外人为过错方当事人说情、当事人的近亲属利用各种权势干扰审判活动等等,对此,应当学会运用法律手段和调解技巧将阻力变为助力,变说情为反说情;主动给设置阻力者介绍案件真相,讲解法律规定,分清是非责任。要充分认识人情社会、熟人社会的正面作用,人情可以为当事人所用,也可以为法官成功调解所用;邀请与当事人关系密切的人来协助调解,既便于了解当事人的真实意图,也能促进案件的合理合法处理。

 

2、成本调解法

 

商事纠纷的当事人以追求最大的经济效益为目标,可以给当事人算成本账。如上诉费用、执行费用、双方因诉讼所耗费的时间、精力,以及因此丧失的商业信誉及商业机会等等,使有过错的一方适当让步,尽快达成和解。

 

3、发展调解法

 

营利性是商事当事人追求的目标,但营利必须通过生产发展才能实现。发生商事纠纷的当事人往往存在一定的合作关系或者合作可能,如果以判决方式结案,很可能使原本良好的合作关系破裂,殊为可惜。对双方纠纷不激烈、继续合作有潜力的案件,可以着眼于当事人之间的合作发展,尽量通过调解促成双方的继续合作。

 

4、情感调解法

 

调解商事纠纷时不仅要耐心、细致,也要善于利用当事人之间的情感进行调解。动之以情,晓之以理,促成当事人之间的相互理解、谅解和支持。

 

5、换位调解法

 

如果当事人只站在自己的立场上考虑问题,不顾及对方的感受,在心理上就会形成对立,不利于调解。如果能从对方的角度去观察、思考问题,就能够增进沟通,化解矛盾。可以引导当事人互换角色,去感受对方的心理,使其了解、体谅对方,从而缩短心理差距,缓解对立情绪。

 

（六）试行六种调解模式

 

1、妥协调解模式

 

调解前期,定出每一方的“底线”，在二者之间设一道“中间线”，鼓励双方朝着“中间线”-妥协性数字努力，然后要求双方各让一步，最终达成和解。

 

2、治疗调解模式

 

致力于优化、改善当事人之间的关系,注重兼顾各方利益,给予一定的法律咨询和心理辅导，消除心理障碍，尽快达成共识。

 

3、管理调解模式

 

依靠自身深厚的理论功底，或引进相关领域具有较高权威的专家，提出合理化建议，促成和解。

 

4、“注重过程、循序渐进”模式

 

由于矛盾双方在今后的生活、生产、经营中还有可能继续交往合作,法官不宜进行结果导向,只需进行过程控制,安抚各方当事人的情绪,促使双方顺畅交流,使其在信息对称、互谅互让、相互理解的基础上找到共同利益点,最终达成调解协议。

 

5、“注重细节、穿梭评估”模式

 

针对法律关系复杂、矛盾纠纷尖锐、面对面很难达成调解协议的当事人,法官应穿梭于各方当事人之间,以其专业知识和审判经验,分析具体案情及法律关系,预测可能出现的诉讼结果,给予中立的建议和参考性评估。

 

6、“目标导向、谋求共赢”模式

 

针对法律关系清晰、争议不大、当事人暂时缺乏偿债能力的案件,法官应提出针对性建议,借助非诉手段解决纠纷,实现双方当事人的共赢。

 

总之，商事司法调解是一门兼容情、理、法的综合艺术，力争做到理与法结合，法与情相融，因案施策，灵活运用。商事司法调解工作是一项长效系统工程，应以“法官主导、多主体参与”为基础，探索建立诉讼与调解互相作用、司法调解与社会大调解有机衔接、人民调解与行政调解有机结合、司法审判与社会力量优势互补的全方位、多层级、多元化调解机制,为经济社会全面发展营造和谐稳定的社会环境、公平正义的法制环境、高效优质的服务环境。

 

 

[1]、周永坤.《公民权利--有尊严的活着》第209页. [M].人民出版社. 2010年8月第一版.

[2]、张卫平.当事人主义与职权主义[ J].外国法学研究,1993, (1).

[3]、苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社, 1996.