某银行推出了一款理财产品，该款理财产品预期年收益率为5.3%，认购募集期为5月2日至5月7日，起息日为5月8日，5月15日到期。但在银行与用户签订的理财协议中却这样写道：该产品预期年收益率为5.3%，清算时实际收益未达5.3%，因投资存在风险，用户承担责任；清算时实际收益超过5.3%，超出部分收益归银行所有。这不仅让人产生了疑问：用户将资金放置银行以求收益，而清算时却出现“亏损部分用户承担，溢出收益归还银行”，银行是否滥用自身优势地位，加重用户风险，这个条款属不属于无效的格式条款？

1、格式条款的概念及构成要件

《合同法》第三十九条规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”

2、银行理财协议中关于收益的规定是否属于格式条款？

根据上述对格式条款的定义，可以得到，格式条款的认定需包括以下构成要件：

（1）、为重复使用而预先拟定；

（2）、客观上减免了自身责任；

（3）、加重了对方风险。

那么银行理财产品是否符合以上要件，从而构成格式条款呢？

首先，银行理财协议是为重复使用而预先拟定的条款，并未先行与客户协商。同保险合同、移动通信合同等类似，银行理财协议也是在消费之初便已拟定，银行以此简化交易过程，达到快速交易的目的。

其次，该条款从表面上看，减免了银行责任。“亏损部分由消费者承担，超预期收益属于银行”这一规定使银行理财产品在没有达到协议中约定的预期收益时，并无需向消费者承担违约等责任，而一旦收益超过预期收益，银行则可从中获取超额部分的利润，从客观上看，银行自身承担的风险大大降低。

第三，该条款加大了消费者风险。消费者将资金用于购买理财产品的目的是为了获取更大的收益，使资金发挥最大的生利作用。而该条款使超出预期部分的收益归于银行，与消费者追求更大收益的目的相违背。一旦收益没有达到预期收益，由此产生的损失和风险则尽数归于消费者，而对于消费者来说，通常情况下对于市场的变化尤其是金融市场的波动并不敏感，故而抵抗风险的能力也远低于银行，该条款的设置无疑使消费者处于不利位置。

故银行理财协议符合合同法关于格式条款的规定，属于格式条款。

3、该条款是否属于无效格式条款？

我国《合同法》中关于格式条款无效的规定主要集中在合同法第五十二和五十三条，包括1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定；6、造成对方人身伤害的；7、因故意或者重大过失造成对方财产损失的。银行理财协议若符合上述无效规定，自然无效，这也是法律的强制性规定。但细观银行理财协议的性质，银行理财协议的合同主体为银行和消费者，我国民法注重契约自由的原则，因此，当银行理财条款并不存在上述法律明文规定无效的情形时，该协议的效力是否当然的一律有效呢？对此，笔者认为，基于理财合同与保险合同的相似性，我们可借助保险法中的相关规定予以认定。

保险法第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”

从上文的分析中可知，银行关于理财产品收益的强制性规定属于格式条款，故银行在于消费者签订理财合同时应通过口头过书面形式对该条款作出说明。故银行可通过对该条款字体加大、加粗等书面方式明确提示，也可督促业务员在于消费者订立合同时对该条款作出特别说明。根据民法意思表示自由的原则，经提示说明后，消费者仍在自愿、自由的意识下作出了订立合同的意思表示，则该条款属于生效条款。若订立合同时，银行并没有以任何形式对该条款作出特别说明，消费者在不知情的情况下订立合同，一旦发生争议，根据《合同法》第四十一条的规定“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”的规定，银行便需对此承担不利责任。