[内容摘要] 国家工作人员利用职务之便，在中秋节、春节等一些传统节日和官员家的婚丧嫁娶等红白喜事之机，收受非常规礼节，严重侵害了国家工作人员职务的廉洁性，具有严重的社会危害性，已不再仅仅是违纪的问题，而应当以受贿罪追究其刑事责任。本文对“以礼代贿”现象的危害、性质进行了剖析，对如何区分贿赂和馈赠提出了一些粗浅的看法，以期狠狠打击这种腐败现象，推动反腐败斗争的深入开展。

[关键词] 节礼   性质   认定

随着我们国家反腐工作力度的加大，行贿受贿的手段也越来越隐蔽，花样越来越多。为了逃避法律的制裁，中秋节、春节等一些传统节日和官员家的婚丧嫁娶等红白喜事，都成了行贿受贿的良好借口。有些领导干部因其职权和地位的关系，利用逢年过节、婚嫁丧葬之机大量收受在其领导、管辖、制约之下的单位或个人的财物，甚至收到几十笔、数百笔礼金，每笔少则几千元，多则上万元，总数可高达几十万、上百万元。原西华县县长、县委书记栾蔚东在任职期间，索取或者非法收受他人财物３３０多万元。其中仅中秋节和春节收受各乡镇、局委单位及个人的“节礼”就达８０多万元，如果再加上因病住院、外出开会、进修学习期间收到的慰问金，礼金总额将近１４０万元，占检察机关查明栾蔚东受贿总额的４０％以上。栾蔚东利用节假日等机会大肆收受“节礼”的数额之大令人震惊，而且这样贪官的例子举不胜举。又如权倾一时的安徽省委原副书记王昭耀１９９３年到１９９８年春节，王昭耀连续多年通过妻子在家中收受一名干部“过节费”，每次少则３０００元，多则１万元，然后帮助这名干部谋取职务晋升的便利。另一名干部先后１０次给王昭耀行贿共计１１．６万元，也集中在春节和中秋期间，同样由其妻在家中收受。

国家工作人员收受“节礼”算不算受贿？法庭上，一般情况下被告人及其辩护人对检察机关指控的事实大多不持异议。但是都会对其中的礼金性质提出异议，认为那是人情往来，不符合受贿罪的构成要件，不能算是受贿。目前法律界对此也有争议，一种观点认为，构成受贿罪的前提，也是必备条件，就是收受人明知送钱人有明确的而不是模糊的请托事项，否则就不能以受贿罪论处；另一种观点认为，受贿罪构成要件中的请托事项，可以是明示的，也可以是默示的。司法实践中做法也不一致，有的地方将“节礼”计入受贿数额，有的地方却不计入受贿数额，造成一定程度的司法混乱，影响了法律的权威，放纵了这类罪犯。我们认为，反腐败斗争要深入发展，必须向这种腐败现象开战！国家工作人员利用职务之便，在中秋节、春节等一些传统节日和官员家的婚丧嫁娶等红白喜事之机，收受了与其之间关系、情理不相称的非常规礼节，严重侵害了国家工作人员职务的廉洁性，具有严重的社会危害性，应当计入受贿数额，以受贿罪追究其刑事责任。

一、这种行为侵害了受贿罪所保护的客体??国家工作人员职务活动的廉洁性，具有严重的社会危害性

国家工作人员通过国家的授权而代表国家行使管理国家和社会公共事务的职能，是人民的公仆。为政清廉，始终保持其职务行为的廉洁性，是对国家工作人员履行职务的基本要求。国家工作人员行使职权应该在公正、合法和公开的原则下进行，应该以维护国家、社会和人民的合法利益为宗旨。当国家工作人员利用手中的职权为他人谋取利益而收受财物进行权钱交换时，这种权钱交易行为就构成了对廉洁性的侵犯，这是受贿罪的本质。

国家工作人员在行使职权过程中，如果 “利用职务上的便利”收受非常规“节礼”，是一种对公共权力的滥用行为。这种滥用行为，其实质就是一种利用职权进行权钱交易行为：行贿方付出财物，通过受贿方利用权力为其谋取利益，行贿方得到的价值或者利益要远远高于付出财物的价值；受贿方收受或者索取财物时，利用自己掌握的职权为行贿方谋取利益，把自己掌握的权力交换成供自己享用的物质利益。这种行为必然掺杂了个人利益，不仅严重败坏党风，损害党和政府的威信，也严重损害了国家和人民的利益，具有严重的社会危害性，其数额应当计入受贿数额，以受贿罪追究其刑事责任，也才能有效打击这种腐败行为，遏止这种腐败现象。同时将这种行为作为犯罪处理，也会得到社会的普遍认同，得到百姓赞同。因此，以受贿罪追究这种“以礼代贿”行为，对于保持国家工作人员廉洁从政的高尚情操，维护国家长治久安具有十分重要的意义。

二、受贿人客观上利用了职务的便利收受他人财物

在节假日行为人送上丰厚的“节礼”，表面上是节假日期间的“风俗礼仪”、“人情往来”，但其真实动机决不是亲情、友谊的作用，而是受贿人所在的岗位、职权能为自己带来利益，其实质是利用职务之便进行权钱交易。在这时候，双方都心知肚明，彼此都心怀鬼胎，却又心照不宣。一位贪官受审时曾说，再好的朋友也不会无缘无辜送自己大笔钱财，就道出了其中的道理。吉林省白山市政协原副主席、市委统战部原部长李铁成在担任靖宇县主要领导期间，大肆受贿“卖官”。他受贿的途径主要是“六大日子”，即自己的母亲去世、自己手术住院、三个子女结婚，再加上逢年过节。在贺婚、探病、祝寿、拜年、吊唁等“人情往来”的幌子下，李铁成与行贿者完成了钱权交易。如果李铁成不是靖宇县主要领导，又有谁给其送上丰厚的“节礼”。

国家工作人员利用职务上的便利，应包括两种情况：第一直接利用本人职务范围内的权利，这种情况下，行为人有独立处理问题并作出一定行为的资格，行为人无须他人配合，就可以利用自己的职权，实施或不实施自己的职务行为，为请托人谋取利益。第二利用与职务有关的便利条件，行为人不是直接利用本人的职权为他人谋取利益，而是将本人的职权和地位作用与他人的职权和职务，通过他人的职权和职务为他人谋取利益。最典型的是通过命令、指示、指挥等方式，利用与自己有直接隶属关系的下级国家机关工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益。

三、受贿人主观方面是故意，并具有为他人谋利益的故意

受贿人在收受“节礼”时，应当明知收受财物与其职务有关。是否具有“为他人谋利益”的要件，是对这类行为能否构成受贿罪而讨论的焦点问题。而“为他人谋取利益”在受贿罪中的构成地位、性质和认定标准，也向来是受贿罪适用中的争论焦点。

一种观点认为，“为他人谋利益”是受贿罪的客观方面的表现，在索贿的情况下，索贿人主动向他人索要财物，并以此作为“为他人谋利益”的交换条件，只不过无论是否“为他人谋利益”，都构成受贿罪；在收受贿赂的情况下，只有既收受他人财物，又“为他人谋利益”的情况下，才能构成受贿罪。 另一种观点认为，“为他人谋利益”只是行贿人与受贿人之间货币与权力相交换的一种默契。就行贿人来说，是对受贿人的一种要求；就受贿人来说是对行贿人的一种许诺或答应。因此，为他人谋取利益只是受贿人的一种心理态度，属于主观要件的范畴。 第三种观点认为不论将“为他人谋取利益”理解为主观要件还是客观要件，都与设立和追究受贿罪行的刑法价值目标不相适应，都不能有力打击国家工作人员中最为腐败的这类犯罪活动， 应当取消“为他人谋取利益”这一构成要件。

我们赞同第三种观点，受贿罪的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。 刑法将“为他人谋取利益”规定为受贿罪的构成要件，背离了受贿罪侵犯的直接客体在于国家工作人员职务行为的廉洁性的理念。行贿人给予国家工作人员以财物，看中的是其所处的地位和手中的权力。构成职务上的腐败行为，并不在于是否因受贿而为他人谋取了利益，行为人利用职务之便收受他人财物，即使不为他人谋利益也是对公务行为廉洁性的侵害。以“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件，也造成了刑法理论和司法实务的混乱。如果行为人客观上为相对人谋取了利益，这属于客观存在、客观事实，对此在司法实践中比较容易证明，在具体定罪时也不会产生争论，但问题是如果行为人仅仅承诺为请托人谋取利益，没有为请托人谋取利益时，如果将“为他人谋取利益”理解为主观要件容易造成司法上以“口供”定罪的情况，因为单纯的主观思想，如果不是通过客观行为表现出来，那只有行为人自己清楚。另外将“为他人谋取利益”理解为主观要件也违背了刑法的罪行法定原则，与立法意图不符；而将其理解为客观要件则司法机关收集证据非常困难，最终会放纵此类犯罪。综上所述，为了避免法律规定上的缺陷与漏洞，为了准确依法惩治受贿犯罪，使司法机关在严格遵守罪刑法定原则后也能有效地打击没有“为他人谋取利益”的利用职务上的便利非法收受他人财物的行为，保证国家机关及其工作人员的廉洁与公正，维护国家机关及其工作人员的良好形象与信誉，将“为他人谋取利益”这一在理论上引起争论、在实践中不好证明、不利于操作并与受贿罪的直接客体相矛盾的模棱两可的东西从受贿罪的法定要件中删去，是合情合理的，也符合受贿罪的本质特征。

在现行法律规定情况下，我们认为，为了有利于打击受贿罪，可以把“为他人谋取利益”理解为行为人主观要件的内容，即只要是受贿人明知收受他人财物与其职务、地位有关，就应当认定具有“为他人谋取利益”。“为他人谋取利益”， 既可以事实为他人谋取利益，也可以是承诺为他人谋取利益，承诺为他人谋取利益，既可以是明示的方法，也可是默示的方法。如果受贿人在中秋节、春节等一些传统节日和官员家的婚丧嫁娶等红白喜事之机，明知行贿人给予他财物的目的是要求他利用掌握的权利为行贿人谋取利益而收受行贿人财物，便是许诺为其谋取利益，即构成受贿。至于行为人出于种种考虑，最终没有实施为行贿人谋取利益的行为，不影响受贿罪的成立。  

四、“节礼”性质的认定

比起传统的行贿受贿，“以礼代贿”这种新的行贿受贿方式具有更强的隐蔽性和迷惑性，发现并揭露这种行贿受贿方式有一定的难度。受贿与馈赠在表面上颇为相似，都是国家工作人员收受他人交付的财物，但两者的性质截然不同：前者是以权谋私的职务犯罪，后者是感情交往的正当行为。

如何杜绝“以礼代贿”行为，从根本上来说，法律应该规定什么是一般的礼尚往来，什么是行贿、受贿行为。在这方面，一些国家和地区早已有明确的规定。如美国的《联邦政府组织与雇员法》规定：政府工作人员不能向上级官员赠送礼品；不能接受比他工资低的工作人员的礼品。此外，在《美国行为道德法》中，对公职人员的受礼总数有一定的限额，该法规定：任何人不许在一年内从任何人处接受价值累计总数超过100美元的酬礼，每件礼品价值超过35美元即计入年度总额内，超过限额应在30天内作出申报。香港《防止贿赂条例》附件甲对此也作了明确规定，接受（但不得索取）私交友好于该政府雇员之生辰、结婚或于传统有致送礼物习惯之节日所馈赠一份或多份礼物（包括金钱），每人在每一场合所馈赠不得超过200元。对于其他人士在社交、典礼、传统节日之场合，所馈赠之总值不得超过500元，超过上述法律规定的馈赠数额，即属违法。这些规定对保证其政府工作人员清正廉明、公正守法起到了积极的作用，同时也为司法实践判定受贿罪提供了法律依据。这些规定对完善我国的立法有一定借鉴意义，在目前不妨给礼品礼金设个底限，谁超出了这个范围，就追究谁的违纪直至刑事责任，看谁还敢逾越这道底限，大搞权钱腐败交易。

对二者的区分还可以从以下几方面入手：
　　 l、从双方的关系看。接受馈赠一般发生在密切关系的亲友、同志之间，这种密切关系往往具有长期性和稳定性，并且在接受馈赠后仍保持和发展这种关系；而受贿则是发生在有利害关系的当事人与主管人之间，双方的利害关系是由于国家工作人员的特定身份而临时产生，且随国家工作人员身份的变化而改变，随受贿的得逞而逐渐淡化。

2、从行为的动机来看。接受馈赠是行为人基于亲情、友谊而无偿接受他人送与的财物，不具有互相利用的动机和目的；而贿赂多则是行为人基于一事一利的利害勾结，也有送礼时没有提出具体的请托事项，而是为了“感情投资”，为日后打基础，但双方实质上是与国家工作人员的职务、地位相联系，双方是互为利用的关系，有些甚至是互不相识，互无往来之人。送者希望通过“礼物”的关系使对方利用职务之便为自己谋取利益，而受者也明知对方有所求而收受“礼物”。

3、从行为方式来看。一般馈赠财物是相互的，所谓礼尚往来就是这个道理，而且馈赠是公开进行，不害怕他人知道，无须隐瞒。而行贿受贿是单向的，一般都是一方给予另一方财物，接受财物的一方手中有一定职权，同时行贿受贿是一种肮脏的交易，总是秘密进行，并采取各种手段掩盖、隐匿、毁灭可能被查获的罪证。

4、从行为的标的物来看。接受馈赠的财物一般为私人财物，价值、数量一般不会太大，多是食品或数额不大的日常生活用品；而行贿受贿的财物，既可能是国家、集体的，也可能是私人的，且标的物价值一般价值较大或巨大，多是现金交易或高档的物品。栾蔚东在任西华县县长、县委书记的五年左右时间内，竟然收受了１００多万元的礼金，显然超出了中西部欠发达地区人情往来的一般标准，显然与其担任的县长、县委书记职务有关，因而是一种“以礼代贿”行为。