引言

加害给付，作为合同不完全履行的一种特殊形态，同时具有违约和侵权行为的性质。加害给付，不仅是对债权人合同标的的损害，而且还对债权人的其他财产甚至人身、精神利益造成损害，在现实生活中危害极大，引起了各方面的关注，日益成为焦点问题。而在法律上，加害给付所引起的请求权竞合问题亦是民法学界中长期争论不休的著名问题。我国《合同法》第122条肯定了请求权的竞合，允许当事人自主选择违约或侵权要求损害赔偿。然而在当前的立法模式下，受害人提出一种请求后，可能尚不能使其损害获得充分补救。如何全面保护受害人的合法权益值得研究。笔者在考察分析加害给付及责任竞合理论的基础上，提出应借鉴台湾的立法模式，以便规避学理上之逻辑矛盾，更好地保护当事人的合法权益。

一、加害给付的概念及构成要件

加害给付在德国法中称为积极侵害债权。在德国，该理论最早由德国学者提出，以弥补传统的违约形态划分的缺陷。该理论自从问世以后，受到广泛的重视，德国学者多勒认为该理论乃是"法学上的伟大发现。"它不仅对德国的判例和学说产生了巨大的影响，而且也深刻影响了属于德国法系的其他国家的民法。

何为加害给付，学者对此有不同的看法。一种观点认为，加害给付是指未能按照债的规定作出给付或履行，也说是说，债务人虽然履行了债务，但履行行为不符合债的规定。第二种观点认为，加害给付不仅仅是指债务人履行债务的行为不符合债务的规定，而且是指此种不符合债的规定的履行行为造成了履行利益以外的其它损害。这两种看法都有一定的道理，但笔者认为第一种观点未能将加害给付行为与一般的瑕疵履行行为相区别。因为在瑕疵履行的情况下，同样存在履行行为，但此种履行行为不符合债的规定。而加害给付作为一种特殊的违约行为,表现在债务人不仅实施了不符合债的规定的履行行为，而且此种履行侵害了债权人履行利益以外的其它权益，德国学者称之为附带损害。所以我们认为应采纳第二种观点，即加害给付乃是指因债务人的不适当履行造成债权人的履行利益以外的其它损失。

加害给付具有以下几个特点：

第一，债务人的履行行为不符合债的规定。

加害给付只能在履行有效合同的过程中发生，也就是说，合同已经成立并生效，但债务人所作出的履行行为不符合合同的规定。如果合同不能成立或者应被宣告无效，或被撤销，在此情况下，只能产生不当得利的返还责任和缔约失责任，而不产生加害给付责任。还应当看到，加害给付的主体只限于合同关系中的债务人，也就是说，只有当债务人实施的不符合合同规定的履行行为造成对债权人的损害，才有可能构成加害给付。如果是合同关系以外的第三人实施一定行为，造成对债权人的损害，则不属于加害给付。

第二、债务人的不适当履行行为造成了对债权人的履行利益以外的损害。

德国学者称之为附带损害。所谓履行利益以外的其它利益，学理上又称为固有利益或维护利益，是指债权人享有的不受债务人和其他人侵害的现有财产和人身利益。此处所称的现有财产是指履行标的物以外的财产，或称为履行利益以外的财产利益。所谓履行利益以外的损失，《产品质量法》第29条称为"人身、缺陷产品以外的其他财产损害"，应该说后一种表述更为明确。它是指产品和劳务瑕疵以及违反附随义务等造成债权人遭受人身伤亡和给付标的以外的其他财产损害。

第三，加害给付是一种同时侵害债权人的相对权和绝对权的不法行为。

从上述分析可见，债权人享有的履行利益实际上是债权人享有的债权，而债权人享有的履行利益以外的其它利益，乃是债权人享有的绝对权，这两种权利分别受到合同法和侵权法的保护。由于加害给付的行为将同时构成违约行为和侵权行为。此种行为既可以是以积极的方式实施(如医院医生的误诊)，也可以是以消极的方式实施(如故意不告知产品不合格的危险而使买受人道受损害)。加害给付行为可以是因为给付的标的物因质量不合格而造成债权人固有利益的损害，同时也可以是给付行为本身不符合合同规定直接造成债权人的固有利益的损害(如因承运人的重大过失致使旅游车翻车，使旅客遭受伤害)。无论在何种情况下，加害给付都会导致违约责任和侵权责任同时产生，这就是说加害给付是产生违约责任和侵权责任竞合的重要原因。

所谓加害给付的构成要件，是指符合何种条件才能使债务人负担加害给付的责任。我国台湾学者对此有两种不同的观点。一种观点认为，加害给付必须以债务人存在给付行为为前提。另一种观点认为，加害给付并不以债务人有给付行为为前提。这两种观点的主要区别在于，非给付行为是否可以产生加害给付。我们认为，在一般情况下，加害给付是以给付不合格的行为为前提的，也就是说首先必须是债务人作出了履行，但履行不符合合同规定，从而造成了债权人的履行利益以外的损失。当然在某些特殊情况下，加害给付可不以不合格的给付为前提。例如，出卖人对于复杂而危险的机器，未对买受人作出充分且必要的告知与说明，致使买受人错误操作而物毁人伤。但这种情况毕竟是例外的，而且从严格履行的意义上讲，债务人履行时未尽到其依据诚实信用原则所产生的附随义务(如未尽到瑕疵告知的义务，保护协作忠实的义务等)也表明债务人未能全面履行其应尽的义务，因此也是一种不合格的履行。所以笔者认为，构成加害给付应该以债务人存在着不适当履行行为为前提。由此可以看出加害给付的构成要件主要是两个：即不适当履行的行为及由此造成的对债权人的履行利益以外的其它损害。就此分述如下：

    (一)债务人履行行为不符合法律和合同规定。

    笔者认为引起加害给付的不适当履行行为主要有：

    1、给付的产品本身存在着缺陷或瑕疵。

    所谓缺陷是指产品存在着危及他人人身、财产安全的不合理危险。《斯特拉斯公约》第2条规定：“考虑到包括产品说明在内的所有情况，如果一项产品没有向有权期待安全的人提供安全，则该产品为有缺陷。”美国产品责任法中还将缺陷定义为：“不合理的危险性。”美国《侵权行为法重述》第2版4O2A条规定：“产品缺陷是指产品处于一种使人或有形财产遭受不合理的损害危险的状态。"我国法律实际上也采纳了这一概念，如《消费者权益保护法》第40条提及"商品存在缺陷”并与其他商品不合格相区别，实际上这里所说的缺陷是指产品具有不合理的危险；《产品质量法》第34条更为明确地规定；“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”

    2、债务人的其它不符合合同规定的不履行行为。

    除了交付的产品不合格以外，债务人从事了其它的不履行行为，也可能产生加害给付的后果。这些行为主要包括如下几种：一是履行行为本身不符合合同规定造成债权人的损害，例如，因供电不足使工厂停工并造成重大损害；再如受托人在从事受托行为过程中违反了对委托人所负有的保密义务，致使委托人遭受重大的财产损害。在这些情况下，债务人并未交付一定的标的物，但是因为其履行行为不符合合同规定也发生了加害给付的后果。二是违反了因诚实信用原则产生的附随义务。附随义务主要包括使用方法和瑕疵的告知义务、业务上的告知义务、忠实和照顾的义务、保密的义务等。债务人在履行中违反附随义务也会造成加害给付的后果。例如，易燃、易爆、有毒物品的出卖人应向买受人告知该物品在运输、保管、使用方法等方面的情况，如未尽到此种告知义务，使买受人因物品的爆炸造成人身伤害的，出卖人应负加害给付责任。应当指出，上述两种情况中，债务人违反义务的性质是不同的。按照学者的一般观点，在前一种情况下，债务人主要违反了约定的义务；而在后一种情况下，债务人违反的则是法定的义务。因为诚实信用原则是债法中的强行性规范，当事人不得以约定排除其适用，依诚实信用原则所产生的附随义务乃是法定义务。由此可见，加害给付行为既可以是违反约定义务，也可以是违反了法定义务。

    (二)造成债权人遭受履行利益以外的其它损害。

    加害给付的另一个构成要件是因为债务人的不适当履行行为造成了债权人的履行利益以外的其它损害，也就是说侵害了债权人的财产或人身利益。值得注意的是，债权人的财产和人身利益遭受侵害必须是因不适当的给付行为引起的，换言之，不适当履行行为与损害后果之间存在着因果关系。如果不是因为给付行为而是因为单纯的侵权行为构成的，则不能构成加害给付。因给付行为不适当而使债权人遭受履行利益以外的其它损害主要包括如下几点：1、因为不适当履行行为造成债权人人身利益的损害，2、因不适当履行行为造成债权人履行利益以外的财产的损害。3、因不适当履行行为而侵害了债权人的知识产权和技术秘密。在上述情况下，债务人的不适当履行行为侵害了债权人的财产权或人身权，构成加害给付。

(三)债务人具有过错。

债务人作出不适当履行行为，并造成债权人履行利益以外的其它利益的损害，本身表明债务人是具有过错的，这就是说，如果债务人不能证明损害后果足因为不可抗力或其它法定的免费事由所致，则应推定债务人具有过错。从德国判例和学说的观点来看，债务不履行责任的过错原则上对积极侵害债权是适用的。在我国加害给付责任也以债务人具有过错为要件。

二、违约责任与侵权责任请求权竞合的学说

违约责任与侵权责任竞合的现象在民法上性质如何，在法律上应承担何种责任，学者们为了解决这一问题提出了多种学说。

（一）法条竞合说。

     法条竞合说认为，违约行为与侵权行为都是侵害他人权利的不法行为，两者在性质上是相同的。侵权行为是违反权利不可侵害的一般义务行为，违约行为是侵权行为的特别形态。违约行为和侵权行为的法律责任规定，是特别法与普通法的关系。因此，当同一行为事实同时具备违约与侵权双重要素时，依特别法优于普通法之原则，只能适用违约责任的规定，因而只能产生合同上的请求权。

     法条竞合说体现了合同法与侵权行为法分离后，人们普遍认为的合同至上的精神，具有确定法律适用的单一性，避免了双重请求权存在的优点，但从总体上看，仍存在着明显的缺陷，表现在：

第一，学说忽视了二者之间的明显差别。从民法理论上讲，违约行为无论在概念、特征、构成要件还是在因此而承担的法律后果上都是不同的，就各国民事立法而言，鉴于合同法与侵权法的分离，违约责任与侵权责任就已作为相对独立的平行制度而被各国立法机关分别规定于民法的不同篇、章、节之中，这本身就说明了违约责任与侵权责任的区别。第二，从逻辑上看，侵权行为法与合同法不是普通法与特别法的关系，如果合同法是侵权法的特别法，则必须为违约行为符合侵权行为的一切构成要件，并且还要具备其他的一些特别因素，显然，侵权行为法于合同法不是普通法与特别法的关系。第三，利于对受害人的保护。在许多案件中如果以违约提起诉讼，将不会获得精神损害赔偿，例如：因产品瑕疵造成受害人的人身伤害和死亡的情况下，适用违约责任，受害人只能获得财产损失的赔偿，就得不到人身精神损害赔偿，这对受害人是不公平的，不符合立法的宗旨。

（二）请求权竞合说。

请求权竞合说认为，一个具体事实，具备侵权行为与债务不履行的要件时，应就各种规范加以判断，所产生的两个请求权独立并存，请求权竞合说中又有两种理论：

一为请求权自由竞合说。该说认为，基于侵权行为及债务不履行所产生的两个请求权独立并存，无论在成立要件、举证责任、赔偿范围、抵销、时效等，均就各个请求权加以判断。对这两个请求权，债权人不妨择一行使，其中一个请求权若已达目的而消灭时，则另一请求权也随之消灭。但若其中一个请求权因已达目的外的原因而无法行使，例如时效消灭，则另一请求权（时效较长者），仍然存在。另外，由于两个请求权彼此独立。故债权人可以分别处分，或让与不同的人，或自己保留其中之一而将另外一个让与他人。

    二为请求权相互影响说。该说为德国判例及学者的通说，认为两个绝对独立请求权可以互相作用，合同法上的规定可适用于基于侵权行为而生的请求权，反之亦然。其根本思想在于克服承认两个独立请求权相互作用所发生的不协调或者矛盾。请求权竞合说先从强调对债权人的保护出发，认为一种行为符合两种责任构成要件时，应成立两项独立的请求权，这对债权人利益的保护是十分有利的。债权人可以选择请求权是这一学说的最大贡献。在这方面较法条竞合说具有明显的合理性，但请求权自由竞合说可能使债务人的义务双重化，不符合债务人的利益。并且受害人得以任意处分两个请求权，容易造成诉讼上的困扰。请求权相互影响说，根本思想是克服承认两个独立请求权所发生的不协调和矛盾，使出现竞合的两个请求权相互修正。但也因此陷入了自身逻辑不通的情况，既然承认两个请求权独立并存，又认为两个请求权相互作用，其结果只能是相互影响代替了独立存在，最终事实上则放弃了两个请求权独立并存的观点。

   （三）请求权规范竞合说。

    这一学说是德国学者拉伦兹倡导的，他认为一个行为事实同时符合违约责任与侵权责任的规范时，并非产生两个独立并存的请求权，只产生一个请求权，但支持这个请求权的基础有两个：一是合同关系，二是侵权关系。该说提出后，德国学这吉奥阿德斯对拉伦兹的理论作了如下补充：在违约责任与侵权责任竞合的情况下，债权人可主张对其有利的法律规定，以保护债权人的利益原则。其二，在实现有利债权人的原则时，不得与法律目的相违背，在法律有特别规定与有利债权人的原则相悖时，应优先适用特别规定，以实现法律目的。

    请求权规范竞合说的提出，一方面意在克服以前有关竞合理论的不足，另一方面旨在从理论上对违约责任与侵权责任，或者说对违约行为之损害赔偿请求权与侵害行为之损害赔偿请求权的关系做出合理说明，达到在对竞合案件的处理时，能实现法律的目的，但事实上这一初衷并没有实现。因为，一个行为符合两种责任构成要件而只产生一个请求权的情况下，受害人虽然因为支持该请求权的法律基础的不同而能选择又利于自己的法律规范，但是，受害人在提起诉讼时仅有一个诉讼标的，一旦判决其败诉，则不得再依其他法律基础而提起新的诉讼。由此看来，没有体现有利于受害人的原则。

综合以上分析，上述三种理论都有合理之处，并在不同程度上揭示了责任竞合的性质和特点，但都存在不足。                    

三、我国立法上的实践

对加害给付所致损害应如何救济，我国学理上占统治地位的观点是：从保护债权人的角度出发，采用侵权责任与违约责任竞合说，使债权人能依具体情况，选择对其最有利的根据，请求损害赔偿。《合同法》第122条采取的便是这种救济模式。该模式的优点在于充分尊重了当事人的自主自愿，并在绝大多数情况下，因受害人会选择对其最有利的方式提起诉讼，从而能使其损失得到充分的救济。但它也存在致命的缺陷，那就是在某些情况下，因受害人只能提出一种而不能同时提出两种请求，而使其遭受的损失得不到完全补偿。例如：甲交付的电视机（价值为1万元）有严重瑕疵，乙购买后在使用中发生爆炸，造成乙身体受伤，花费医疗费若干元，并且因此遭受严重精神损害。在该案中，乙所受损害包括履行利益的损失（电视机本身的价值1万元）和履行利益外非财产性固有利益的损失。依我国民法学界通说，违约责任的赔偿范围不包括精神损害，而履行利益的损害又不能通过侵权之诉给予救济。同时，依责任竞合理论，受害人只能选择违约救济或侵权救济中的一种，若选择违约救济则履行利益外非财产性损害得不到赔偿，若选择侵权救济则履行利益得不到赔偿。

为解决此问题，有的学者提出了如下解决的途径。其一是排除责任竞合的运用，允许受害人就两种责任同时提出请求，并使两种责任得到并用。但这一方法会产生另外一个问题，即适用两种责任可能会出现使受害人获得双重赔偿或使两种责任之间出现交叉又重合现象，这就势必会给加害人负担，使受害人获得不应有的利益。并且，这种作法亦有违民事诉讼法中“一事不再理”的诉讼理念。其二是允许受害人就两种责任中的一种提起诉讼，但可以在基于某种责任（违约责任或侵权责任）做出赔偿时，适当地增加赔偿数额。该种做法的问题在于：无法为“适当增加的赔偿数额”提供依据，使得增加的这部分赔偿成为了无本之木，无源之水。

看来，责任竞合理论及学者提出的种种变通做法都不能理想地解决加害给付所致损害的赔偿问题，那么这是否意味着它是个无解之题呢？其实不然，依笔者之见，上述所有理论上的困境都是“违约损害的赔偿范围不包括非财产损害”这一大前提造成的。但大多数学者都只是天经地义地去运用这一大前提，而没有去反思这一大前提本身是否合理。事实上，将违约损害赔偿的范围限于财产性损害是没有理论依据的，是不合理的。笔者赞成有的学者所提出的“在一定条件下给予因违约造成的包括精神损害在内的非财产性损害以契约性救济”作法，建议通过对加害给付所致非财产性损害予以契约性救济来解决上述难题。

四、对加害给付所致非财产性损害予以契约性救济

权利需要救济，损害应该得到全面赔偿。正如柯宾所说：“在整个法的领域中没有无救济的权利，这一表述之所以正确乃是因为对权利存在与否所能做的唯一的检验就是看对它是否存在某些救济。”得不到救济的权利不能称其为权利。如果不给加害给付所致非财产性损害以赔偿，则必将从反面否定受害人“非财产性权利”的权利性质，而与“以人为本”的历史潮流格格不入。若承认“加害给付所致非财产性损害可适用契约性救济”，则受害人通过违约之诉即可获得履行利益损害跟非财产性固有利益损害的完全赔偿，与前述责任竞合及其它变通做法相比，这无疑是一个较好的救济模式。

为满足“受害人获得全面赔偿”的需要而给予“加害给付所致非财产性损害以契约性救济”，会不会与传统契约理论格格不入而最终导致契约法体系的崩溃呢？答案是否定的。其实，给加害给付所致非财产性损害以契约救济，符合违约责任的构成要件，并未违背“可预见性规则”，有利于违约责任制度功能的发挥。

1、符合违约责任的构成要件。

    违约损害赔偿责任的构成要件无外乎三。其一是要有违约行为。“加害给付”中债务人虽进行了给付，但其给付有瑕疵，该瑕疵给付或违反了合同约定的义务，或（和）违反了依诚实信用原则而生的附随义务（主要包括告之，保密，照顾，协力，保护等义务）。显然，属于违约行为之一种。其二是：造成了损害后果。我国大多数学者将损害限于财产损害，但正如前文所述，这样的限制只不过是基于技术上的考虑，并无深层的理论依据，故将损害扩及非财产性损害并无不可。同时，从比较法角度看，越来越多的国家已取消了这种限制，并且《国际商事合同通则》也明确指出：“此种损害可以是非金钱限制的，例如包括肉体或精神上的痛苦。”其三是：违约行为和损害后果间具有因果关系。本文探讨的对象便是“加害给付所致非财产性损害的契约性救济”。显然本文所指的非财产性损害与加害给付是具有因果关系的。是否存在因果关系，成为了是否给予契约性救济的分界线。至于如何判断因果关系，笔者认为应采相当英国关系说：即在通常情形下，依一般社会经验，认为加害给付有导致非财产性损害的可能性即可。

2、 符合“可预见性规则”。

法国、英国、美国以及《国际商事合同通则》等均将“可预见性”作为限制违约损害赔偿范围的基本手段。我国《合同法》亦在第113条确立了这一规则。一般认为，所谓“可预见性”规则，是指：违约损害赔偿的范围不得超过依合理第三人标准，违约方在订立合同时已经预见或应当预见到的因违约而造成的损失。否定论者认为对于非财产性损害，违约方在订立合同之时是不可预见的，因而不能通过违约责任给予赔偿。但“非财产性损害”真的是不可预见的吗？下面，笔者将从逆向来对其予以论证。现设某甲违反合同义务（例如“保护”这一附随义务）而致某乙非财产性损害。若依否定论者的观点，只能通过侵权之诉讼给予这种非财产性损害以救济。然侵权责任的规则原则乃过错责任原则，而过错包括故意和过失。所谓故意是指行为人明知自己的行为或不行为不当，将危害他人的权益，而仍加以实行或听任损害的发生。所谓过失是指行为人怠于注意，即行为人本应注意，又能注意而造成的不良后果，行为人的心理状态，是对行为的后果有所认识，他应当预见，但因疏忽而未预见，或虽预见，而确信可以避免而不发生。由此可见，只有该非财产性损害是已预见或依合理第三人标准应预见时，才能给予这种非财产性损害以侵权法上的救济。由此可见，那些能得到侵权法救济的非财产性损害，必定是在违约损害赔偿中的“可预见性”限制规则范围之内的。既然如此，那为什么一定要舍近而求远呢？为什么不直接给这种非财产性损害以契约性救济呢？

    3、符合违约损害赔偿功能的要求。

    一般认为，违约损害赔偿的功能在于补偿受害人的损失。而给予非财产性损害以违约救济，与违约责任的补偿功能是相一致的，并不象有的反对者所说的：“这样的补偿具有惩罚性”。他们之所以认为这样的赔偿具有惩罚性，是因为他们早已先入为主地认为：非财产性损害不能予以契约救济。他们用“非财产性损害不能予以契约救济”一前提，推出了“若予以赔偿就是对违约方的惩罚”这一结论，然后又用这一结论来证明其前提的科学性，显然，这样的论证在逻辑上是不能成立的。 

在民法基本范畴中，“责任”与“义务”无疑是一对孪生兄弟。没有无“义务”的“责任”，也没有无“责任”的“义务”。承担“责任”的原因在于“义务”的违反，违反“义务”的结果将是承担“责任”。在“义务??责任”这对关系中，“义务”是因，“责任”是果，“义务”对于“责任”具有先决作用。而民法上的“义务”，无外乎两种，即依人与人之间是否存在合同关系而有“合同义务”与“非合同义务”之分。“合同义务”是一种依照合同约定，为或不为一定行为的积极义务，“非合同义务”则是对他人的权利予以尊重，不加侵害的消极义务。违反前者，所承担的将是违约责任，违反后者，所承担的则是侵权责任。我想，这应是“违约??侵权”。

二元救济体系的由来。从以上的分析中，我们能得出一个这样的结论，即：所承担的责任的性质取决于所违反的义务的性质，而与该违反义务性质的行为造成了何种损害无关。即只要是违反合同义务的行为，所承担的责任就应是违约责任，而不论其造成的损害是财产性的还是非财产性的；只有违反的是非合同义务时，才应承担侵权责任。由此可见，对加害给付所致非财产性损害以契约性救济是再正当不过的了。

结语

台湾学者王泽鉴先生指出，“法律之适用，非纯为概念逻辑之推演，实系价值评断及当事人间利益之衡量。再从此项观点以论，亦不宜认为契约责任当然排除侵权责任，否则将产生不利于债权人（受害人）之严重后果，此在侵害他人身体或者健康之情形最为显著。”

笔者认为应充分借鉴台湾民法修正案的立法例。即民法债编部分修正条文第227条规定：“因可归责于债务人之事由，致为不完全给付者，债权人得依关于给付迟延或给付不能之规定行使其权利。因不完全给付而生前项以外之损害者，债权人并得请求赔偿。”又第227条之1规定：“债务人因债务不履行，致债权人之人格受损害者，准用第192至195条及第197条之规定，负损害赔偿责任。”上述修正规定使被害人行使契约上的权利，有助于从新调整契约责任与侵权责任的关系，尤其是强化不完全给付制度的规范功能，对我们民事立法的发展，具有重大深远的借鉴意义。