为了确保债权的实现，保护交易安全，各国民法大都设立了债的担保制度??事先保障和违约责任制度??事后保障，包括合同担保、违约责任、抗辩权、债权人自力救济、诉讼保全等制度。但这些仍不足以保障债权人的利益。为此，我国《合同法》第73条第1款对债权人代位权制度作了相关规定，这一规定正是依据《民法通则》第4条确立的“诚实信用”原则而建立的。它对于督促债务人切实履行债务，保障交易秩序和安全具有十分重要的作用。

一、债权人代位权之概述

1、代位权的概念

代位权属于保护债权人利益的一项债的保全民事法律制度，是债权人基于债的对外效力而享有的权利。我国《合同法》第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。但该债权专属于债务人的除外。”债权人的代位权是债权人享有的对于债务人不积极行使自己的权利而危及债权人债权实现时，债权人得以自己名义代替债务人直接向第三人行使权利的权利。简言之，就是债权人以自己名义行使债务人权利的权利。

所谓代位权，是债务人怠于行使其对第三人即次债务人享有的权利，危及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。

2、代位权的性质

显而易见，代位权的行使，其目的是为增加债务人的财产，以使债权得以实现。因此可以肯定的第一点就是，代位权人并非债务人的代理人，代位权也不是代理权。债权人代债务人行使权利，虽然可以达到增加债务人财产的效果，但债权人行使权利在于保护自己的债权，而不是单纯为了债务人的利益行使此种权利。其次，代位权是债的保全，是一种法定的债权的权能。它非源自于当事人的约定，而必须由法律明确加以规定。因为在贯彻“私法自治”理念的社会，处分自己的财产不受他人干涉是民法的基本原则。债务人是否行使自己对第三人的权利依其自由，债权人不得干涉。但由于债务人的财产在法律上既然已经成为保障债权的责任财产，为保障交易安全，债务人对此项财产之处分又不得不受到限制。代位权正是法律在平衡债权人与债务人的利益，债务人的意思自治与交易安全后设立的制度。第三，债权人的代位权是行使债务人债权的权利，它不是请求权，而是以行使他人权利为内容的管理权，与一般的民事实体权利有所不同，行使此种权利经由诉讼程序所得的判决效力不及于代位权人而及于原权利义务关系的主体。此种“法律关系主体以外的第三人根据法律的特别规定，可以因职务上或其他特殊原因，对他人的权利义务实施管理处分权，并以自己的名义进行诉讼”的情形，在民事诉讼法理论中称为“法定诉讼担当”，作为法定诉讼担当的人是适格当事人。因此，代位诉讼即法定诉讼担当，享有代位权的债权人为适格当事人。代位权尽管被规定在民事实体法中，但不能被认为是一种实体法上的权利。我国《合同法》第73条第1款对代位权的规定实际上是债权人可代位债务人行使诉权的条件的规定，合乎此条件的债权人就可以代替债务人行使债务人对第三人的诉权，换言之，只有符合《合同法》第73条第1款规定的债权人才能成为代位诉讼的适格当事人（即原告）。

3、代位权的法律特征

通过以上对代位权的概念、性质的分析和理解，我们可以得出代位权的法律特征：

（1）债权的扩张性。《合同法》中的代位权制度的规定，将诉讼权主体扩展到债务人相对应的其他债务人，不仅效力及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人。

（2）代位权的合并性。债权人与债务人，债务人与第三人的债权债务关系是两个各自独立的法律关系，债权人的债权关系具有确定性，而对债务人的债权亦具有确定性。《合同法》规定的代位权是将三者之间两个原本无关的债权债务合并在一起，使两层法律关系合并成一层法律关系，使债权人最终实现债权。

（3）代位权的限制性。这种限制性包含了代位权内容的限制性和代位权人行使处分权的限制性两个方面。由于代位权是债权人以自己的名义向债务人的债务人主张权利，故其主张的内容应以债务人享有的权利为限，不得超过债务人的数额范围。

（4）代位权的相对性。一般的债务诉讼，原来行使的是请求权，代位权诉讼是为了保全债权而行使的权利，不是接受债务人的债务人的履地，故代位权是属于债权所有人的一项特别权利，它由债权的存在形成，它是由债权人中产生的，除请求权以外的权能，它随着债权的存在而产生、转移而转移、消灭而消灭。从而诉讼主体的权利和义务是不对等的，代位权中的诉讼代位权人享有诉讼权利，但有些诉讼义务却要求被代位人承担，诉讼后果由被代位人承担和享受，代位权人不得行使处分权能。

（5）代位权的法定继续性。代位权实现的方式只能通过诉讼或申请人民法院通知强制执行，具有继续执行的特征。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条对代位执行作了明确规定，代位权是人民法院根据当事人的申请，对被申请人的债权依法通知第三人履行义务，代位权由代位诉讼和代位执行两个方面构成。不管是代位诉讼也好或是通知第三人执行也罢，都是人民法院依当事人申请行使职权，其他任何组织和个人都不得行使代位权的职能，包括仲裁机关在内。

了解了代位权的概念、性质及法律特征，对于分析代位权的成立要件、代位权行使的效力不无裨益。

二、债权人代位权之成立要件

1、债权人与债务人之间有俣法的债权债务关系，且债务人已陷于迟延履行

《合同法解释》第11条第1项明确规定：“债权人对债务人的债权合法。”这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理起诉时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。至于债权的发生依据则在所不问，合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债均可。合同之债是基于何种类型的合同而产生的，在所不问，转移财产所有权的合同、完成工作的合同、提供劳务的合同等产生的债权，均可成为代位的基础。

既然债权人对债务人合法债权的存在是行使代位权的前提条件，故若债权人对债务人不享有合法债权，例如赌博债权、买卖婚姻之债，因违法合同被认定为无效、合同被撤销或者已过诉讼时效，债权人就不能行使代位权。但是，如果合同的无效或被撤销是由于债务人的过错造成的，债权人对债务人享有返还请求权、赔偿请求权时，应认定债权人仍能行使代位权。

另外，债权人与债务人的合同中应有明确的履行期限，期限届满时，债务人未履行义务的，债权人有权行使代位权；期限未届止时，则债权人无权行使代位权。

2、债务人对第三人享有合法的债权，且债务人的债权已到期

债务人对次债务人即第三人的债权也必须是合法的债权。若债务人与次债务人的合同被认定无效、被撤销、已过诉讼时效，则债权人不能对次债务人行使代位权。但若合同的无效或被撤销是由于次债务人的过错所致，债权人则可以对次债务人行使代位权。同时还应当明确，债权人代位债务人的债权必须是债务人现实的债权，非现实存在的债权不得为债权人代位权的标的，所以法律上的可能或能力不得成为代位权的标的，如赠与合同的承诺能力或有利商业机会的利用等；权利中的一部分权能也不能为代位权的标的，如债务人对所有的财产怠于使用、收益，债权人不可代其位而行使，否则构成对债务人财产权的侵犯，也危及到了债务人的意志自由。

《合同法解释》第11条第3项规定，“债务人的债权已到期”，此为债权人行使代位权的又一重要条件。只有债务人的债权已到期，债权人才能代债务人而行使，否则就会侵害次债务人的合法权益。如果次债务人对债务人的债务尚未届履行期，债务人尚不能对次债务人行使请求权，则债权人不能对次债务人行使代位权。

3、债务人怠于行使其到期债权并给债权人造成损害

怠于行使到期债权，是说应行使并能行使而不行使，且“不行使到期债权”表现为债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利。它主观上表现为故意或放纵。少数债务人是故意让自己的债权灭失，抱着一种宁肯让与第三人也不让债权实现的心态，而部分债务人则抱着懒洋洋无所谓的态度，还有一部分债务人是碍于与次债务人的业务或其他关系，而不愿或没能采取诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利。这就势必导致债权人无法从债务人那里实现债权，直接影响债权人的利益。在这里，是否“怠于行使是从客观上予以判断，债务人主观上有无过错在所不问，债权人是否曾经以其他方式催告债务人行使其权利与否，亦不过问”。《合同法解释》的这种规定为判断是否构成怠于行使确立了一种客观而明确的标准，有利于从根本上防止债务人及次债务人以种种借口否认怠于行使的事实，从而保证债权人权利的实现。

代位权是债权人在债务人怠于行使其到期债权，为保全债权而行使的一种权利。但如果债务人怠于行使其到期债权，并不妨碍债权人债权的实现，即对债权没有造成损害，债权人就没有行使代位权保全债权的必要。根据《合同法解释》第13条的规定，对债权人造成损害是指“致使债权人的到期债权未能实现。”因此，只有在债务人自身无能力清偿债务且又怠于行使其到期债权，使其作为债的一般担保的财产减少，债权人之债权面临不能实现的危险即对债权人造成损害时，债权人才能行使代位权。

4、债务人之债权不专属于债务人自身的债权

《合同法解释》第11条第4项规定：“债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”第12条进一步规定：“合同法第73条第1款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”这些规定是对《合同法》第73条第1款的部分重申和具体化，是对债权人代位权客体或标的要件的规定。它意味着作为代位权客体的权利，不但仅仅限于债务人对次债人所享有的债权，而且必须是非专属于债务人自身的债权。因为专属于债务人自身的权利或债权与债务人的身份息息相关，皆是法律基于债务人的特定身份赋予的，若允许债权人代位行使该权利或债权，则违背了法律的基本原则和公序良俗。况且，作如此细化规定，有利于司法实践中统一操作。

只有同时具备上述条件时，债权人才可行使代位权。

三、债权人代位权行使的效力

1、对债权人的效力

债权人基于实体法的规定，在债务人怠于履行其对第三人的到期债权时，有权以自己的名义提起诉讼，成为诉讼主体，并有权履行债务人的程序诉权和实体诉权。但其判决并不直接及于债权人，债权人无权就第三人交付的财物直接受领。债权人不是实体权利的直接享受者，只有在债务人怠于受领时，才可以由债权人代为受领。其受领的财产不得专供自己的债权，如果要以受领财产清偿债权，须经债务人同意。且债权人受领的清偿额不得超过对债务人债权的范围。另外，债权人因行使代位权所支出的费用可请求债务人返还，或者从代位权所生之利益中优先支付，债权人享有对此项费用的优先受偿权。但行使代位权的债权人与其他债权人的债权是平等债权，行使代位权的债权人并无就代位权所生之利益享有优先受偿权。

2、对债务人的效力

首先，代位权行使的效果直接归于债务人，这里应注意的是，第三人履行债务应当向债务人履行，而不是向享有代位权的债权人履行。如前所述，行使代位权不能破坏合同的相对性规则，其目的仅是为了增加债务人的“责任财产”，而不是让债权人拥有优先受偿权。

其次，在债权人已着手代位行使而且通知债务人后，债务人不得再为妨碍债权人代位行使的权利处分。当然，在代位权行使过程中，债务人有参加诉讼的权利，以避免承受对其不利的判决。

再次，关于债权人行使代位权后，债务人的处分权是否受到影响的问题，对此，《合同法》并无规定。应该认为，债务人无处分权，当然债务人同意将受领的财产清偿债权人的债权除外。因为债权人行使代位权后，如果债务人的处分权不受影响，债务人将仍得抛弃、让与其权利或者免除第三人的债务，代位权制度将失去效用。而且如果债务人放弃其到期债权或无偿、不当处分财产时，债权人又将行使撤销权，撤销权仍以诉讼方式为之，这样便会增加讼累，明显与法律规定代位权制度的根本目的不符。

3、对第三人的效力

第一，在代位权行使过程中，第三人的法律地位和利益不受影响；

第二，在诉讼过程中，第三人对债务人的抗辩，都可用于对抗债权人，而第三人得以对抗债权人的抗辩，则不得在债权人行使代位权时对抗债权人；

第三，当债务人受领第三人的履行，或债务人怠于受领第三人的履行，而债权人代位受领后，第三人的债务即归于消灭。

第四，债权人行使代位权时，虽然债务人怠于行使自己的权利，但第三人亦未严格按约履行其义务，故第三人应当向债务人承担违约责任。对此，债权人须注意追究，因为不追究就意味着债权人放弃追究第三人的违约责任，而依法理，债权人不能处分债务人的权利。当然，因行使处分权而使债务人的利益增加的除外。