对于刑事附带民事诉讼，刑法第三十六条、刑事诉讼法第七十七条、七十八条及最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（下称《解释》）从第八十四条至第一百零二条都作了专门的规定。刑诉法明确规定了，在必要条件下检察机关有权提起刑事附带民事诉讼，那么身兼公诉之职的检察机关提起附带民事诉讼是否适当，此时的检察机关又居于何种诉讼地位？本文就此作一些探讨。

我国刑事诉讼法第七十七条第二款规定，如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。最高院《解释》第八十四条、第八十五条规定，附带民事诉讼原告人应包括下列人员：因被告人的犯罪行为而遭受损失的被害人（包括公民、法人或其他组织）、已死亡的被害人的近亲属、无行为能力或限制行为能力被害人的法定代理人，因犯罪行为遭受物质损失的其他人及公诉机关。这表明公诉机关为保护国家财产、集体财产不受侵犯，可以在提起公诉的同时，可以提起附带民事诉讼。在司法实践中，由检察机关代行提起附带民事诉讼的案件并不多见，由于法律规定的原则性和笼统性，造成此类案件审理程序缺乏可操作性，具体审理过程也难以规范统一。

检察机关有权提起刑事附带民事诉讼，法律对此有明文规定，但在理论上还是存在争议。一种观点认为，国家财产和集体财产遭受损失，受损失单位没有提起诉讼的，检察机关可以代行诉权，提起附带民事诉讼。另一种观点认为，受损失单位不知道有权提起附带民事诉讼，检察机关告知后，其仍不愿意提起诉讼的，检察机关可以直接代为提起附带民事诉讼。对于上述两观点笔者持不同看法。刑事附带民事诉讼是一种特殊的民事诉讼。当被告人的犯罪行为触犯了刑律，并且使被害人遭受了物质损失的时候，即导致了两种不同性质但却源于同一犯罪行为的法律责任，也就出现了两种不同性质的诉讼。为了避免增加诉累，这种同源却不同质的诉讼在同一诉讼程序中解决，即：在刑事诉讼中解决与被告人刑事责任有关的民事责任问题。这充分体现法律“便民”的立法精神，也是法律设立刑事附带民事诉讼制度的出发点。但附带提起的民事诉讼实质上仍是一种民事诉讼，其审判并非“附属”于刑事审判，其程序的启动及实体的审判仍须依照民法通则、民事诉讼法的有关规定，《解释》第100条对此作了明确规定。故公诉机关如何提起附带民事诉讼，仍须遵从民事法律的相关规定。

刑事法律作出“公诉机关可以代为行使请求民事赔偿的诉讼权利”的规定，是受到旧经济体制影响，有越俎代庖之嫌，不尽合理。一是受损单位（包括法人或其他组织）依照民法通则第36条第2款规定：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”。法人从依法成立时起便具有法律上的人格。也就是说，受损失单位及其上级主管部门依法具有民事行为能力，享有民事权利，当然可以依法处置自己的权利，既可以行使权利，也可以放弃权利。《解释》第84条第2款规定“有权提起附带民事诉讼的人放弃诉讼权利的，应当准许，并记录在案”。因国家财产、集体财产遭受损失的单位亦应受此法条的规范，至于说受损失单位因放弃诉权而使国家、集体财产遭受损失的，则可以由另外的法律对其进行规制，受损失单位也可以通过其他救济途径，尽量将损失减至最低。如追缴、退赃等。二是我国民法通则第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”而公诉机关未受委托的情况下，其当然不能代为提起附带民事诉讼，行使此诉权。

论及诉讼地位及相关诉讼权利的行使，代行提起附民诉的检察机关与一般诉讼当事人也是有很大不同。在提起附带民事诉讼后，出庭支持公诉的检察机关是否居于原告地位，具有公诉人和民事原告人的双重身份呢？笔者认为，作为公诉人的检察机关不能成为民事诉讼的诉讼当事人，虽然法律赋予其民事起诉权，但其在附带民事诉讼中无法行使原告人的诉讼权利和实体权利，亦无从获得实体权益。首先，民事诉讼中的被害人有“谁主张谁举证”的义务，且有权处分（放弃或让度）自己的民事实体权利或诉讼权利，而公诉机关本身并非被害人，无被害人本应履行的义务，故其不能成为民法意义上的原告行使上述各项诉讼权利。第二，检察机关与被告人在民事法律关系中也没有直接的利害关系，诉讼缺乏相对性和针对性。检察机关本身不是直接国有财产的经营、管理者，其提起的附带民事诉讼也仅是为了防止国家、集体利益受损害，是代表国家提起诉讼，其诉讼地位与一般意义上的诉讼当事人是不能相提并论，提起的民事诉讼也不能使其获得实体上的权益，仅是弥补了受损失单位启动附带民事诉讼程序上的不足，这有些类似于公益诉讼（所谓公益诉讼，即任何公民、社会团体、国家机关为了社会公共利益，可以以自己的名义，向国家司法机关提起诉讼），目前我国尚未确立此项制度，更无相关的制度保障。第三，检察机关在整个诉讼程序中还享有对诉讼的监督权，其提起公诉的同时，还必须履行监督职责。若其代为提起附带民事诉讼，则无法履行其监督职责。此外，一般诉讼当事人可以在民事诉讼中接受调解，达成调解协议等，若对法院裁判不服，还可以通过上诉、申诉等方式引起下一道诉讼程序直至终局裁判，而公诉机关却无法行使这些诉讼权能。这也是与一般诉讼当事人诉讼权能的相异之处。

综上，笔者认为检察机关不宜代为提起附带民事诉讼，建议通过立法引入相关的公益诉讼制度，完善相关的制度保障及诉讼程序，切实保护国家财产、集体财产不受侵犯。