一、法律审的含义及功能

（一）法律审的含义

法律审与事实审并不是我国诉讼法学中的用语，它们很大程度来自我国法学界为了描述和概括英美法系中法官与陪审团的不同作用和大陆法系的第三审以及英美国家的最高审级（英国的上议院和美国的最高法院）对某些案件审查范围有限所使用的概念。

在英美法系中，法律审包括以下几种情况：1、在有陪审团参加审理的刑事和民事案件中，陪审团就诉讼中的事实问题（issue  of  fact）进行裁断；法官在陪审团认定的事实基础上决定有关法律问题(issue  of  law)，此种意义的事实审和法律审多是表明陪审团和法官各自处理的问题不同而已，就整个案件和审级而言，仍然是对事实问题和法律问题的全面审理。2、在陪审团参加审理以后进入上诉审的案件中，上诉审法院通常尊重陪审团对事实问题的认定，而较少关注事实问题，侧重对法律问题的审理。称此为法律审可与一审的全面审理相区别。3、在英美最高审级审理的许可上诉案件中，法院通常对有普遍法律意义的案件给予当事人以上诉权，法院对此类案件的审理仅仅阐述相关法律问题。在大陆法系，其刑事诉讼和民事诉讼大多实行三审制，在第二审中，法院要进行全面审理，只有在第三审中原则上实行法律审。当事人只针对适用法律的问题提出异议，法院只审查原审在程序法和实体法的适用上有无错误。因为经过两级法院的审理，事实问题已经确定，所以第三审法院审查的重点应该以事实审调查的结果为依据，不用再为事实问题作重新认定。可见，法律审案件只是指英美最高审级法院审理的许可上诉案件和大陆法系审理的第三审案件。

通过上面的介绍可知，所谓法律审，是指上诉审法院只在原判决认定的事实基础上进行法律判断，审查原审裁判在法律适用上是否正确，并不重新认定案件的事实，也不审查原判决对事实的认定是否妥当。。从法院审理的权限角度来讲，就是法律审法院的审理权限仅在于法律问题的审理和判断，而事实问题的审理和判断的权限在第一审法院和第二审法院。因此，这就涉及到事实问题和法律问题的区分。如果不能将案件的问题区分为事实问题和法律问题，也就难以适用法律审程序。在一般情况下，事实相对于法律而言，事实是指实际发生的事情、事件及通常存在的有形物体或外观，具有确实的绝对的真实性，而非仅仅是一种推测或见解。法律是指的是由国家通过立法的方式确定的社会行为规则和责任规则，是人们事先预定和设想的行为规范。判断某一事实或行为是否存在属于事实问题，而判断某一事实或行为是否具有法律上的价值属于法律问题。前者是一种客观上的认识判断，后者是一种法律上的价值评判。例如某特定之契约存在或不存在之问题为事实问题，至于该契约在法律上应评判为买卖契约抑或承揽契约，则为法律问题。又如被告之加害行为存在或不存在之问题为事实问题，至于该加害行为在法律上应评判为过失行为抑或故意行为，则为法律问题。

（二）法律审的功能

1、有利于保障适用法律的统一性。

法律适用的一个基本原则和要求是法律适用的统一性。法律适用的统一性体现为“同案同判”，即裁判机关对于相同情形的案件应当作出同样的裁判。虽然法律适用统一性原则是法治运行的一项基本要求，在认识上，“同案同判”已成为人们判断司法是否公正的一个“默认点”，人们不能容忍同案不同判的结果，但在法律适用的现实中，却依然存在着不统一的现象。除了法律适用中，司法人员故意错误地适用法律导致法律适用的不统一外，由于受知识结构、社会经验、价值结构等因素的影响，司法人员存在着对法律规定认识上的偏差而导致适用法律不统一。另外，法律、法规不可能包罗万象，将所有的社会问题均加以规定，只就要求司法人员在裁判一些没有具体法律规定的案件时，能按照法律、法规的精神、原则去作出裁判，此种情形下司法人员存在着较大的自由裁量权，也最容易发生法律适用的不统一。

从各国司法制度的设计来看，独立的法律审程序是一种比较有效地实现法律适用的制度安排。在大陆法系国家，法律审作为上诉审级的第三级，也是裁判的最高级或终级，其目的不仅在于纠正下级裁判机关的错误裁判，还在于通过这一级审理在一定程度上实现法律适用的统一性。各国立法及理论都十分强调法律审在统一法律适用方面的功能，上级法院较下级法院管辖区域更为广泛，对法律的理解一般比下级法院更为准确可靠，上级法院通过对下级法院裁判中的法律问题进行复审，可以发现适用法律方面的不当，并采取一定方式进行纠正，这样由下而上逐步实现法律的统一适用。

2、程序救济的功能。

法律审仍然是上诉救济体系的构成部分，因此法律审同样具有程序救济的功能，，即当事人对第二审法院的裁判不服时可以有条件地寻求第三审法院的法律救济，如果符合法律审的条件，一旦法院受理，就会阻断原审裁判发生法律效力。当第二审法院的裁判在适用法律方面存在错误时，法律审法院应当撤销其裁判发回重审或直接予以纠正。

二、法律审的原则

民事诉讼法所规定的辩论原则、处分原则、调解原则等原则同时也是法律审制度的原则，但由于法律审属于上诉审体系的构成部分，其仅审理案件争议所涉及的法律问题，而不涉及事实问题。其除具有上述民事诉讼的一些基本原则外，应当具有一些特殊的准则。

（一）、法律审程序实行上诉许可制

上诉许可制是指当事人的上诉是否受理，要经过法律的明确规定或法官的自由裁量。当事人向法律审法院上诉，不论是对一审法院作出的裁判，还是对二审法院作出的裁判，必须经第三审法院许可，才可以提起。许可上诉的案件中，最高法院或者上诉法院通常对有普遍法律意义的案件给予当事人以上诉权，法院对此类案件的审理仅仅阐述相关法律问题。上诉许可是限制上诉案件数量的有效措施。法律审法院审级较高，管辖面广，其主要职能不在于个案的审理，而在于正确解释、适用法律，指导下级法院审理案件。实行上诉许可，把握受理案件的尺度，控制案件的数量，才能使法律审法院掌握主动，不致于陷入诉讼的包围之中。从世界范围看，实行法律审的国家一般都设置了上诉许可制度。例如，美国向最高法院提起上诉的，每年达7000件左右，但最高法院实际受理的上诉案件只有150件左右。

（二）、法律审程序可以由越级上诉引起

越级上诉是指当事人双方对一审法院认定的事实有异议的情况下，越过第二审法院，达成直接向法律审法院上诉的协议。这是在例外情形下，针对第一审法院的终局判决，跳过第二审法院向第三审法院提出上诉。这种形式有严格的条件限制。德国民事诉讼法第566条之一规定了“对于州法院所为第一审终局判决，可以越过州高等法院的控诉审，直接向联邦法院提起上告。”这种上告受以下限制：⑴须对方当事人同意越过控诉审，即双方当事人合意舍弃控诉权并且这种同意还要以书面形式附于上告状；⑵案件须有原则性意义才得被接受并不得以程序上的欠缺为理由而提起；⑶上告法院为了再为言词辩论，可以将案件发回对该案有控诉管辖权的州法院。美国民事诉讼法中也存在飞越上诉，联邦地区法院对有重大案件的裁决可以越过联邦上诉法院向上诉至联邦最高法院。我国台湾地区2003年1月修订民事诉讼法时，为发挥第三审法律审的功能，也增设飞跃上诉制度。从学理上看该制度，一方面迅速解决某些重大的涉及公共法律利益的问题，达到诉讼效益；一方面快速解决纠纷，稳定民事关系。

因此，笔者认为根据我国的司法实践，，在实施法律审制度时宜采用该制度，由基层法院审理的案件允许起级上诉至高级法院，中级法院审判的一审民事案件能越级上诉至最高法院，可以提高诉讼的效率，同时也能在很大程度上阻断地方保护主义的影响。但可限制该制度的条件是：1．双方当事人以书面形式明确表示放弃第二审程序；2．不服请求额的下限；3．案件具有原则性、普遍性意义。《德意志联邦共和国民事诉讼法》 第五百六十六条之一：“ (三) 案件无原则性的意义的，上告法院可以不接受上告；此时适用第五百五十四条之二第二款第三款的规定。上告不得以程序上的欠缺为理由而提起。”如果法律审法院不受理当事人的飞跃上诉，笔者认为宜规定不受理裁定书一经送达，第一审判决随即生效。因为，从当事人角度来说，合意放弃二审上诉，当事人应当合理预见该飞跃上诉可能不被法院许可，但是还是选择了这种形式的上诉，意味着已经舍弃这种审级利益，也是对其程序处分权的行使。法律必须尊重当事人的这种自由。从法院以及司法权威性的角度来说，法院尽量在司法公正下实现司法效率，若允许当事人在程序上反复，不免会给裁判的稳定性与司法资源带来影响。从设置法律审程序目的和功能上看，法律审程序不是普遍适用的程序。在审级制度中，一般是“有条件的一审终审制和三审终审制只是在特定条件下适用的审级制度，两审终审制仍然是审级制度的主要内容，即大多数案件还是适用两审终审制。”因此，法律并不是积极地促使当事人进行法律审程序。因此，笔者倾向于若是法律审法院裁定不许可上诉，当事人就此裁定可以提起上诉，但是，若是由最高人民法院作出的裁定则不许再上诉了。

（三）、实行律师强制代理制

 观察其它地区的法律审程序中，多数实行律师强制代理制度。律师强制代理制，与当事人本人诉讼制相对，是指法律规定当事人进行诉讼时必须聘请律师代为进行的一种诉讼代理制度，其本质是要求当事人在诉讼中必须委托律师作为诉讼代理人。同时，若采行律师强制代理制度，法律审的律师费用亦属当事人为攻击、防御的必要所支出的费用。因此，第三审律师的酬金，为诉讼费之一部份，由败诉方承担。我国台湾地区《民事诉讼法》第 466-1 条第1款规定：“对于第二审判决上诉，上诉人应委任律师为诉讼代理人。但上诉人或其法定代理人具有律师资格者，不在此限”，第 466-3条规定：“第三审律师之酬金，为诉讼费用之一部，并应限定其最高额。”英国、德国等国也规定了律师强制代理制度。美国和日本等国家虽然没有采用律师强制代理制度，但都规定只有律师才能担任诉讼代理。我国现行民事诉讼法中采用的是本人诉讼主义。

律师强制代理制与当事人本人诉讼制相对，要求当事人在诉讼中必须委托律师作为诉讼代理人。这种制度的优点表现在以上两个方面：一是有利于当事人组织攻击与防御方法。在现代社会中，社会分工引起了法律活动的专门化，司法活动也因之成为一个程序复杂、高度专业化的活动，司法场域是一个围绕直接利害相关人的直接冲突转化为由法律规制的法律职业者能通过代理行为进行的辩论而组织起来的社会空间。由于在这种司法场域中，律师的知识和经验起一定的甚至重要的作用，因此，对于当事人而言，比起第一、二审，在纯粹涉及法律适用的法律审程序中更加依赖律师的专业知识，更有聘请律师的必要。二是有利于诉讼效率的提高，这种效果是显而易见的。不过与本人诉讼制相比较，实行律师强制代理制存在增加当事人诉讼费用、妨碍当事接近司法以及违背“私法自治”精神的缺点。我们不难发现采用律师强制代理制会引起的增加当事人诉讼费用、违背私权自由处分精神等缺点。为缩小因实行律师强制代理制而增加的缺陷，我们一方面可以考虑由民事诉讼法明确规定对第三审代理律师费用的计算方法或是上限，一方面对代理第三审的律师的职业权利义务上做出特殊规定，使当事人充分享有知悉权。

（四）、以书面审理为原则

所谓书面审理，与开庭审理相对，指法律审法院在审查下级法院的判决时只以该判决及当事人在原审提出的各种证据作为依据，而不要求当事人出庭进行口头辩论，也不允许提出新的证据，仅对当事人提供的各种书面材料进行审查，并据此作出裁判的审理方式。我国法律审应规定为以书面审理为主，其理由有三。一是因为经过第一审、第二审的开庭审理，双方当事人之间有关事实的认识和主张经辩论已经十分清楚，无需再行开庭。二是采用书面审理有助于减轻法律审法院的负担和开庭审理在人力、财力和组织上的压力。三是书面审理也有助于降低当事人的诉讼成本。由于法律审法院往往远离当事人的住所地，如果开庭审理，当事人不得不投入较多的时间、精力和差旅费用，而书面审当事人只需递交书面材料即可，无需出庭，因而也降低和减少了当事人的诉讼成本。为此应当在法律上明确规定法律审的审理方式为书面审理。

（五）、实行禁止利益不变更原则

大陆法系国家和英美法系国家，都有关于禁止利益不变更原则的规定。如德国民事诉讼法规定：对于第一审判决，只能在申请变更的范围内变更之。日本民事诉讼法规定：变更第一审判决，仅只能在申请不服的限度内进行。主张当事人主义的英美法系国家充分尊重和保障当事人的处分权，其上诉审查的范围限上诉状中所记载的上诉人在一审曾提出过异议的法律请求，并奉行没有申请就没有救济的原则。由此可知，英美法系国家上诉法院不会超越当事人的上诉请求而审查上诉请求以外的事项，即使其确有错误，上诉法院也绝不会把未上诉方未申请的救济赐予他。考察国外立法，禁止利益不变更原则的主要内容为：（1）上诉人在上诉法院遭受的不利判决，不得大于其上诉请求被全部驳回。即上诉法院不得以任何理由包括事实认定错误或法律适用错误做出比一审判决更不利于上诉人的判决。（2）在不影响上诉审判主文的情况下，可以变更判决理由，这不属于不利益变更。即上诉法院在不影响判决的实际结果的前提下可以变更判决理由。（3）在诉讼要件欠缺的情况下，上诉法院可以做出不利于上诉人的变更判决。此时不受禁止不利益变更原则的限制。
    禁止利益不变更原则正是发挥上诉制度作用、实现上诉制度目的的必然要求。当事人上诉的目的是为了通过上诉请求法院改变对自己不利的判决，获得比原审更有利的判决，从而更好地保护自己的利益。如果允许法律审法院做出不利于上诉人的判决，则有悖于当事人提起法律审的目的和法律设立法律审制度的目的。当事人提起法律审本来目的是为获得比原审判决更为有利的判决，如果其可能遭受更不利判决的话，必然会心怀顾虑而不敢上诉，这不利于保障当事人的上诉权。当事人如果畏于发动上诉，对监督下级法院和统法律适用的目的也将很难实现。而禁止利益不变更原则不但会影响上级法院对下级法院的监督，且能消除当事人上诉可能会加重负担的顾虚，也有利于法律审法院集中精力审查与当事人的上诉请求有关方面的适用法律，更好地发挥法律审制度的作用，更符合民事诉讼法所追的效率与效益的目标。可见，在法律审程序中设立禁止利益不变更原则十分必要。