内容提要：在现代司法证明活动中，司法鉴定在证据形式中居于核心地位，具有特殊的功能和作用，可以说，完善证据制度的关键在于改革司法鉴定制度。司法鉴定是诉讼活动的一个组成部分，又是直接为诉讼和仲裁活动服务的一种司法保障制度（辅助服务制度）。司法鉴定制度是国家司法体制的组成部分，司法改革的目标和方向直接影响并决定着司法鉴定的改革方向和目标。我国法律对司法鉴定的许多问题未作规定，或虽有规定，又散落于各个司法解释、法规、规章之中，且互相冲突。本文通过剖析司法鉴定的本质、比较中外司法鉴定制度、结合我国司法鉴定发展的历史和现状，旨在探求适合我国特点的司法鉴定制度，呼唤司法鉴定立法。

关键词：司法鉴定  制度  现状  改革

一、司法鉴定的概念

司法鉴定的概念一般是指在诉讼过程中对案件中的专门性问题，由司法机关指派或当事人委托，聘请具有专门知识的人对专门性问题作出判断的一种活动。但由于观察角度不同、由于司法改革的发展阶段不同，对于司法鉴定的概念有着不同的概括、界定和发展。如：有的侧重从司法鉴定的应用范围、决定机关、任务目的、鉴定主体等方面下定义为：“司法鉴定是指在诉讼中，有法定司法鉴定决定权的机关和部门，依其职权，或自己决定，或应犯罪嫌疑人、被告人的请求，或任何一方当事人的请求，委派具有专门知识、技能或特别经验的人，对案件涉及的某些专门问题进行鉴别、判断的活动。”有的从司法鉴定是司法活动的一个专门概念下定义：“……简单地说，司法鉴定就是侦查、起诉、审判等诉讼活动中依法进行的鉴定。”有的认为，“司法鉴定是指在诉讼过程中，鉴定机构和鉴定人依法对案件涉及的专门性问题进行分析、研究、鉴别并作出结论的活动”。对上述定义进行比较可知，不同点主要在于鉴定决定权的范围不同、鉴定适用范围不同、鉴定主体范围不同和鉴定的客体范围不同，其共同点在于都反映了司法鉴定的基本性质和本质属性。考虑到司法改革的总体要求和价值取向，考虑到司法实践和法治建设的客观需要，考虑到现行法律法规的规定精神和立法宗旨，考虑到三大诉讼法的根本目的和基本功能，考虑到我国加入世界贸易组织的承诺和义务，笔者认为，司法鉴定是指：在诉讼活动和仲裁活动中，对涉及到的专门性问题，经司法机关、仲裁机关或当事人指定或委托，由司法鉴定机构或其他专门机构的司法鉴定人或其他专业人员运用专门知识、技能和科学技术手段依法作出判断、鉴别的科学实证活动。

司法鉴定是为司法活动服务的。在当代司法证明活动中，大量运用科学证据的证明方法是现代诉讼制度的重要特征，司法鉴定正是运用多种科学技术手段对案件中各种专门性问题进行鉴定，并已成为查明案件事实的一种重要方法和手段，其结论是法定的证据之一。司法鉴定制度正是一个国家的法律所规定的规范司法鉴定活动的各项规则、规章和体制的总称。一个国家的司法鉴定制度必然与其司法制度和法律文化传统等内容相适应的，并在一定程度上反映了人类社会的共同发展规律和科学技术的发展水平。司法鉴定制度包融于司法制度中，是诉讼制度的重要组成部分，是司法制度不可缺少的内容。

二、我国司法鉴定制度的现状

根据史料证实，我国最古老的司法鉴定活动产生于距今两千余年的奴隶社会。在周朝就有了为诉讼服务的伤害鉴定。封建社会鉴定手段较为普遍，鉴定对象和范围也较宽，并制定了相应的法规。秦汉以后，法医鉴定、笔迹鉴定、文书鉴定、痕迹鉴定逐渐兴起和扩大。根据《秦简·封诊式》中有关案例的记载，我国秦朝就有了法医人体检验的实践。在唐、宋时期，鉴定制度发展到较为完善的程度。唐代将鉴定人“作虚假结论依罪受罚”加以法定化；宋代的法律规定了鉴定官员的身份与职责、检验内容、检验记录的格式等，说明鉴定管理制度有了雏形。宋朝人宋慈是中国古代伟大的法医学家，他编写的《洗冤集录》被认为是世界上最早的一部系统的法医学著作。

尽管一些司法鉴定的技术和实践可以追溯到几千年以前，但真正意义上的司法鉴定不过是近二三百年的事情。现代司法鉴定制度的兴起也仅仅始于二十世纪的初期。

在1906年，清朝诉讼制度中对鉴定问题就作出了规定。1907年，清政府对鉴定作了较多具体的规定，如对鉴定人的规定有：“凡诉讼上有必须鉴定，始能得其事实真象者，得用鉴定人”；“鉴定人须由审判官选用，不论本国人或外国人，凡有一定学识经验及技能者，均得为之”。1928年国民党政府颁布了《刑事诉讼法》，对鉴定作出了较具体的规定。

新中国成立后，我国的司法鉴定工作有了很大的发展。五、六十年代，公检法机关根据当时法规和各自办案的需要，分别制定了部门鉴定工作细则。特别是改革开放以后，在社会主义法制建设的推动下，司法机关加强司法科技建设，把“科技强警”、“科技兴检”、“提高办案的科技含量”等作为发展战略，形成了相应的规模。但在司法鉴定制度建设上，无论从理论研究，还是制度建设，都显得明显的滞后。1979年颁布了《中华人民共和国刑事诉讼法》，对刑事诉讼中鉴定作了原则性规定，1996年在修订的《刑事诉讼法》中，对伤情和精神疾病的医学鉴定作了增补。1989年和1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国行政诉讼法》，对相应的鉴定问题也作了原则性的规定。但此类规定过于原则简单，加之无配套法规，导致司法鉴定活动中形成“无明确大法，无小法可依”的局面。严格地讲，我国目前并没有形成完整系统的司法鉴定制度，或者说是没有形成与我国三大诉讼制度相适应的司法鉴定制度，并由此产生了很多问题，严重影响了司法的公正性和权威性。

三、现行司法鉴定制度存在的主要问题

司法鉴定工作一直被作为司法工作的一个重要手段，在侦查、审判工作中得到较多运用。建国以来，我国每年鉴定案件由最初几万件上升到近几年来的近百万件，司法鉴定在为处理各类案件提供线索、收集证据、审查核实证据和保护公民合法权益方面起到了不可替代的作用。从技术建设角度来说，这项工作发展速度很快，尤其在中国共产党十一届三中全会以后的30年中，在社会主义法制建设的推动下，司法机关加强司法科技建设，把“科技强警”、“科技兴检”、“提高办案的科技含量”作为业务发展战略，具备了与其他业务建设相应的规模。但从法制建设角度来讲，司法鉴定工作显得滞后，同西方发达国家相比较，我国的司法鉴定制度存在多种弊端，主要问题有以下几个方面

（一）司法鉴定的法律制度较为滞后

1998年以来，在司法鉴定工作改革过程中司法部根据国务院职能配置，颁布了《司法鉴定机构登记管理办法》和《司法鉴定人管理办法》两个规范性文件，规范了面向社会鉴定机构的设立条件、鉴定人的资质条件等准入标准；黑龙江省、重庆市、吉林省、四川省结合本地实践，先后出台了司法鉴定地方性法规，有力地推动和规范了上述地区的司法鉴定工作。但从全局上看，我国至今没有一部全国统一的司法鉴定法，对司法鉴定的法律规定分散于三大诉讼法中。由于没有规范司法鉴定的统一法律，只有各部门规定的调整特定范围的司法鉴定规则，存在的突出问题是：鉴定的标准和效力层次无统一规范，鉴定的程序和方法无统一规则，鉴定的受案范围无统一标准；鉴定的执业分类无统一规定；鉴定的管理无统一的主管部门，鉴定的法律责任无统一的确认体系等等。于是，国家各司法机关因司法工作具体操作急需，相继制定了一些调整司法鉴定购规章性文件：比如公安部制定的《刑事技术鉴定规则》、最高人民检察院制定的《法医工作细则（试行）》，最高人民法院下发的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》，还有最高检、最高院、公安部、司法部联合发布的《精神疾病鉴定暂行规定》和《人体轻伤鉴定标准》、《人体重伤鉴定标准》等，这些规定虽在一定程度上缓解了司法鉴定领域无法可依的困扰，对于本部门的司法鉴定起到了一定的规范作用、但总的来说难以解决根本问题。循其原因主要是：

1、这些规定的效力从本质上讲只适用本部门。比如最高人民法院以法发[2001]23号文件形式下发的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》，本人与辽宁六合律师事务所刘洋飞律师的观点相同，即从文件本身的性质来看其不是司法解释，而是法院内部管理制度，与其他行业、单位的管理制度的性质是相同的，对外没有法律效力。该规定第4条“凡需要进行司法鉴定的案件，应当由人民法院司法鉴定机构鉴定，或者由人民法院司法鉴定机构统一对外委托鉴定”，的确带有明显的部门利益倾向，当然也如同刘洋飞律师所述：违反了当事人意志自治原则，侵害了面向社会服务的司法鉴定机构的平等竞争权，属于不正当竞争行为。所以从法理上讲由于这些规定仅适用于本部门，不具有普遍效力，同时诉讼活动也不仅仅限于某一个系统，一旦诉讼推进到新阶段，由于各部门各有自己的规则，往往会出现相互扯皮、重复鉴定的情形，使司法鉴定的公正性受到损害。

2、这些规定限定了司法鉴定的主体范围。实践中鉴定对象的范围日益扩大，使超出本部门规定范围的司法鉴定对象无法可依，使大量的民事、经济案件找不到鉴定机构，或因当事人对鉴定机构的鉴定权有异议，而被拖延甚至无法裁判。

3、对司法鉴定机构的设立和鉴定人权利义务等规定参差不齐。由于各部门的规定内容粗细不均，技术标准和法律水准不一，甚至失衡，往往会出现各行其是，造成矛盾、冲突现象，难以适应诉讼领域的逐步拓宽，新型案件不断出现，司法鉴定范围日趋扩大的新情况。

（二）司法鉴定的管理体制尚不健全

当前公安机关、检察机关、人民法院为保证侦查、检察、审判活动的顺利进行，都建立了与本部门工作相适应的鉴定机构。由于公检法机关都分别设置了鉴定机构而形成了各自为鉴的司法鉴定管理体制。这种“自侦自鉴”、“自检自鉴”和“自审自鉴”的管理体制虽有有利于诉讼的某些阶段，但由于缺乏必要的制约和监督，行政干预和人情鉴定难以避免，违背了诉讼的原则，也降低了司法鉴定的权威性，损害了司法公正。在司法鉴定各项制度的设置上存在种种不匹配和扭曲的现象，一方面规定鉴定人同司法人员一样应实行回避制度，要求鉴定人中立于双方当事人，以体现保持“中立鉴定人”的底蕴；另一方面又规定这些人员属于司法机关内部人员，如列入司法机关人员编制、享有公职人员身份等，使鉴定人处于不能中立的结构中，致使鉴定人的定位和实际处境相矛盾。一旦案件涉及司法机关自身的责任问题，鉴定程序的公正性、鉴定结论的科学性就难以保证。

（三）司法鉴定的范围、对象无明确界定

司法鉴定的范围，一般是指司法鉴定开展的学科范围，其鉴定对象则是指案件中的专门性问题。在我国，《刑事诉讼法》第 l19条至122条、《民事诉讼法＞第72条、《行政诉讼法》第35条对鉴定的范围仅以“与案件有关的专门问题”一言概之，但对什么是“专门问题”法律上没有界定，也没有补充性法规作明确规定。由于法律没有规定如何调整鉴定范围，致使实践中对该对象鉴定结论的证据效力无法律依据。

（四）司法鉴定的运行机制较为混乱

当前，尤其是公、检、法等不同系统、不同层次的司法鉴定机构之间受理鉴定的范围不明确。这主要是因为没有一套科学完备的有关鉴定受理的统一制度。在司法实践中，各系统、各层次的鉴定机构的鉴定受理工作普遍存在着随意性、混乱性和重复性，只要有送鉴的，不管自己有无鉴定权，不管有无办案机关的委托信，也不管是否属于自己管辖区域和是否有能力鉴定，更不管是否进行重复鉴定，只要有利可图，就来者不拒，造成当前鉴定工作混乱无章，各鉴定机构之间相互扯皮，对案件的起诉和审理产生了负面效应。鉴定结论的效力级别也较为混乱，不同的鉴定机构就同一问题作出意见相反的鉴定结论的证明效力的确定无章可循。尽管各级公、检、法、司以及部分院校设立了鉴定机构，可是其鉴定结论的效力级别却未见国家有明文规定，也使得司法鉴定工作的秩序出现了严重的混乱。

（五）缺乏科学的鉴定人培训和考核晋升制度

健全和实施科学合理的培训制度，是进行司法鉴定工作的基础，而建立和完善科学的、系统的考核晋升制度，则是不断提高鉴定人员技术水平，使鉴定事业不断发展的必要途径。两者互为联系，互为影响。近几年来，在技术职称考核晋升的工作中做了一些改进，对外语和计算机的能力与水平考核予以了相当的重视，但对于专业知识和工作能力的考核，还没有形成一套科学的完整体系，晋升标准仅仅以学历和工作年限为主要参考，客观上形成了技术职称晋升就是论资排辈，无水平高低、能力大小、贡献多少之别，影响了鉴定人员的积极性、创造性和进取精神。

我国司法鉴定制度存在上述问题的原因是多方面的，但其中的一个重要原因是我国自近代以来，接受大陆法系的法律传统、奉行职权主义的纠问式诉讼模式，为了追求案件的实质真实，司法人员积极主动地提起追诉，因此在司法实践中往往重实体、轻程序，忽视包括司法鉴定在内的证据法制建设等造成的。近年来，我国通过修改民诉法、刑诉法，初步地改革了审判制度，审判实务上也正在探索审判方式的改革，收到了一些成效。但由于受上述诉讼理念的束缚，对包括司法鉴定在内的证据制度却未有大的突破，有碍于司法公正。因此，改革与完善现行的司法鉴定制度，是我国诉讼领域法制化建设的必行之路。

四、司法鉴定制度的改革构思

（一）改革之目标模式

司法鉴定是科学实证活动，鉴定结论是科学的判决，科学性应成为司法鉴定的基本原则，司法鉴定的改革必须遵循内在的规律性。当今科学技术迅猛发展和激烈竞争的时代，以科技进步为依托的司法鉴定具有巨大的发展潜能和为司法服务的权威效果。在许多领域，司法鉴定结论对裁判的结果起着重要乃至决定性的影响。正因为如此，司法鉴定工作在司法活动中地位越来越广泛。特别是随着诉讼客体的广泛和犯罪手段的智能化，司法鉴定改革，一方面，必须强化鉴定机构、鉴定人员的科学水平与技术标准，配置严格的科学技术准入条件，确保鉴定质量；另一方面，拿出改革举措，引入科技创新机制，加快司法鉴定领域的科学进步，不断更新技术设备和技术手段，不断提高技术水平。
　　

公正和效率，作为现代程序所追求的工共同价值目标，也是人类设计程序时的根本出发点。司法鉴定作为鉴别、确认诉讼证据的一种重要活动，直接关系到案件事实的正确认定和法律的正确适用，也关系到法律适用是否及时和社会资源诉讼的投入，因而必须最大限度地兼顾公正和效率双重价值。

我国司法鉴定工作改革与发展的目标是，逐步建立起独立、科学、规范与有序的司法鉴定体制，以促进司法鉴定工作的科学、规范、高效与公正。

（二）完善之具体构想

1、关于司法鉴定体制

（1）设立独立于公检法三机关的司法鉴定系统。这样既保证鉴定机构充分集中技术力量，发挥人、财、物的整体优势大大提高鉴定质量和工作效率，又可以使鉴定人脱离公检法等办案单位的控制，有利于鉴定人按照科学的鉴定程序和原理开展工作，保证鉴定结论的科学性、客观和公正性。

（2）由司法行政部门负责对全国司法鉴定工作进行统一领导，统一管理。司法行政部门的具体任务是制定有关司法鉴定的法规和规章制度等规范性文件；负责鉴定机构的审批、考核；负责鉴定人资格考试、培训和考核登记；组建司法鉴定委员会等。

（3）建立区（县）、地（市）、省（自治区、直辖市）和国家四级司法鉴定机构，隶属于各级司法行政机关管理。法院的鉴定机构应予以撤销。法院是处于中立地位的审判职能的行使者，对证据的审查判断是审判活动的重要内容，而诉讼证据的最终采信权也属于审判机关。如果既充当司法鉴定的主体，又行使对该鉴定结论的审查判断和采集权，很难让法院去主动地否认自己作出的鉴定结论，必然会有损于司法鉴定的公正性。同时考虑到公安机关与检察机关工作的需要，保留公、检内部一定数量的技术人员，负责现场勘查、利用技术手段和方法来发现、固定和提取证据。对于需要进行司法鉴定的则要委托专门的司法鉴定机构进行鉴定。

（4）对现有政法院校和科研院所的鉴定机构作如下调整：取消其独立鉴定的权力，其鉴定人员按照地区隶属关系作为司法行政系统的鉴定机构或国家鉴定部门的兼职鉴定人，成为专业鉴定机构的补充；可以承担司法鉴定科学研究、实际鉴定问题的咨询专职鉴定机构无法完成的某些鉴定任务。

2、关于司法鉴定人2000年8月14日，司法部出台的《司法鉴定人管理办法》（以下简称《办法》）对鉴定人的资格取得、选任、权利、义务及责任都作了规定，但是这些规定只是建构起了鉴定人制度的大体框架，其中一些具体制度尚待进一步细化。例如：（1）鉴定人资格的取得，《办法》中虽然确立了司法鉴定人职业资格统一考试、考核制度，但是具体方法还没有明确，取得职业资格证书后的实习期未明确规定。考虑到司法鉴定是一个复杂的过程，必须经过在专门鉴定机构的实践才能最终取得司法鉴定人执业资格。（2）鉴定人的权利、义务，《办法》中规定司法鉴定人有以下权利：查阅与鉴定有关的案卷材料，询问与鉴定事实有关的当事人、证人等；应邀参与、协助委托人勘验、检查和模拟实验；要求委托人补充鉴定材料；委托人提供虚假情况或拒不提供鉴定所需材料的，有权拒绝鉴定；拒绝解决、回答与鉴定无关的问题；与其他司法鉴定人意见不一致时，有权保留意见；获得报酬的权利。《办法》也指出司法鉴定人应承担下列义务：按时完成鉴定任务；依法主动回避；保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私；依法按时出庭；遵守职业道德和执业纪律。需要补充的是，鉴定人的人身安全保障方面的权利和鉴定人说明鉴定过程及方法的义务。（3）鉴定人的责任，在《办法》中有初步规定，笔者认为需具体化，宜明确鉴定人以下法律责任：无故拒绝鉴定的责任；超期鉴定的责任；错误鉴定的责任；拒绝出庭作证的责任。

3、关于司法鉴定启动机制司法鉴定机制的核心问题是司法鉴定的委托权的归属问题。我国的司法鉴定制度改革应确立“以职权主义为基础，以当事人主义为补充”的目标模式。改革我国司法鉴定程序启动制度的具体思路是：第一，规定法院是惟一有权决定启动主体。与此相适应，只赋予侦查机关和检察机关申请鉴定的权力。侦查机关和检察机关要实施鉴定必须向法院提出申请，经法院批准并由法院委托的鉴定人进行鉴定。第二，赋予辩护方以申请法院进行鉴定的权利，而不仅仅是现行法律所规定的当事人仅在对原鉴定结论不服时有申请重新鉴定和补充鉴定的权利。赋予辩护方以申请鉴定的权利不仅有利于控辩对抗，提高辩护方的防御能力，而且通过对立双方的竞争来协助法官查明案件真相。第三，规定控辩双方可以聘请专家担任技术顾问。这些专家不是鉴定人，也不是证人，但他们有权了解鉴定活动情况，在鉴定时有权到场，向鉴定人提出问题，给予本方当事人一定的专业咨询意见，有权在法庭审理过程中发表自己的意见并与鉴定人进行对质和辩论等等。

4、关于司法鉴定实施机制（1）建立鉴定监督制度。鉴定结论对法官裁判的作出具有重要作用，虽然司法鉴定的错误并不必然引起司法错误即裁判错误，但是许多判决的错误都是源于鉴定的错误。因此强化对鉴定制作过程的监督可以保证鉴定的公正。该制度的具体设计如下：a. 法院与控辩双方有权参与鉴定实施过程；b. 控辩双方有权对鉴定的程序发表意见。（2）规范鉴定场所。为了提高鉴定程序的公开性并为法官和控辩双方对鉴定程序的参与提供方便，我国也应在立法上明确：鉴定原则上必须在法院进行，确有必要时经法院的批准，可在法院以外进行。（3）明确鉴定期限。效率与效益是现代刑事诉讼追求的一个重要价值目标，为了提高刑事诉讼的效率和效益，给法官和控辩双方对鉴定程序的参与提供方便并避免因鉴定的拖延导致有些检材的变质或灭失给案件实体真实的发现带来困难，我国在司法鉴定立法上宜明确鉴定的期限制度。（4）确立非法鉴定无效原则。（5）完善采信制度。鉴定结论是运用科学技术手段进行求证的结果。科学认识领域不存在绝对真理，在科学认识活动中都是平等的，因此，不宜用行政等级来划分鉴定结论的效力级别。笔者认为，对鉴定结论的效力，一方面是要考虑通过对鉴定人员、鉴定机构的执业活动评估和年检建立起资质等级制度；另一方面，对鉴定结论的最终采信应由法官决定。同时考虑到鉴定业务范围的广泛性与法官知识结构的局限性之间存在矛盾，宜赋予法官从司法鉴定人名册上选聘科技助手，协助其采信的权力。最后，法官应对鉴定结论的取舍说明理由。