［内容摘要］ 行为人预见到了危害结果发生的高度概然性时，没有采取任何措施、毫无根据地轻信危害结果可以避免而冒然为之，是间接故意犯罪，但是在行为人只是预见到结果发生的一般可能性时，只能认定为过失犯罪。一般情况下驾驶车辆肇事构成犯罪的，是过失犯罪，以交通肇事罪论处，有醉酒驾驶等危险驾驶行为的，可以作为法定从重情节，从重处罚。交通肇事行为成立以危险方法危害公共安全罪（间接故意），应以间接故意的主观状态为要件。从刑法体系看，我国刑法不需增设危险驾驶罪。即对于取得驾驶资格后，多次违反国家交通管理法律法规，被吊销驾驶证的行为人，增设”无证驾驶罪”予以刑罚处罚。可加大交通肇事案件附带民事诉讼赔偿款的执行力度。

［关键词］间接故意　过失　危险驾驶　无证驾驶罪　

一、犯罪故意、过失的基本概念界定

我国刑法第14条明确规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。第15条规定：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。这2条规定说明：故意是相对过失而言的，在犯罪主观态度上，我国刑法只区分为故意和过失2种。而如何判断是否是故意犯罪：其一，对自己的行为的性质的明知，此为认识因素；其二，对危害结果的希望或者放任，此为意志因素。因此对故意犯罪的界定需要同时借助认识因素与意志因素。但是，在行为人意识到危害结果可能发生的情况下，区分间接故意还是过于自信的过失比较困难。一般认为，”尽管两者的区别可以从行为人的意识因素和意志因素角度进行分析，但是，最主要的区别还在于行为人的意志因素，即行为人对于危害结果的发生所持的态度。虽然两者对危害结果的发生均不希望，但仍然存在程度上的区别：即过于自信过失对危害结果的发生是持否定的态度，而间接故意对危害结果的发生是持既不肯定也不否定的态度。在文字上我们可以作这样表示：即间接故意是’不希望’，而过于自信过失则是’希望不’。”[i]笔者认为，这种认定方法是有很大缺陷的，它既不具有实际操作性，还在很大程度上造成了对口供的过度依赖，并使得这种认定充满了随意性。行为人对危害后果是”希望不”还是”不希望”，是行为人主观上的一种非常微妙的心理过程，既难于捉摸，又难以证明，要司法工作人员加以证实、认定，非常困难。

在犯罪主观状态中，英美法中除了故意、过失之外，还有轻率。只有行为人明知结果是其行为的近乎确定的后果，才成立间接故意。轻率被定义为已经预见到特定类型的危害可能发生，但继续冒危害结果出现的风险。轻率与间接故意的区别不在于对结果的发生是否具有认识，而主要在于行为人所认识的风险程度的不同，间接故意行为人认识或预见到结果近乎确定会发生，即认识到结果发生的高度盖然性，而轻率的行为人预见的只是结果发生的实质风险。可见，普通法中的轻率等同于大陆法中的过于自信的过失的概念。

德国刑法理论界在区分间接故意与过失时，有认识论与意欲论的分歧。但是德国刑法学者也日益关注认识因素的作用。他们认为，”只要行为人认识到危害结果的发生具有高度可能性，经过认真估算而仍决意行为，即认定故意的成立”[ii]。

对于两大法系关于间接故意的界定上的迥然差异，笔者认为，在界定故意、过失时，应当关注间接故意与直接故意、过于自信的过失与疏忽大意的过失在罪过性、可罚性的等价值性。就罪过程度而言，行为人在认识到危害结果几乎确定或是极有可能会发生时并没有采取任何足以预防的措施而执意实施行为，并不比其将危害结果当作追求的目标的情形低，当行为人预见到了危害结果发生的高度概然性时，没有采取任何措施、毫无根据地轻信危害结果可以避免而冒然为之，实际上对结果的发生就是持放任态度，因而在法律上可以将这两种情形等同视之，而这就意味着要成立间接故意行为人必须认识到危害结果几乎确定会发生或明知危害结果发生的高度概然性。但是在行为人只是预见到结果发生的一般可能性或是即使预见到危害结果发生的高度概然性，在采取相对措施后自信能够避免危害结果发生的，都只能认定为过失犯罪。

二、交通肇事是故意犯罪还是过失犯罪

“晚期现代社会是一个典型的风险社会。风险已然成为现代性的组成部分，成为日常生活无法避免的特质……以交通运输行为为例，它对于现代人的生活不可或缺，但本身蕴含着侵害他人人身与财产安全的内在危险。刑法显然无法也不应禁止人们从事此类行为，因为这会极大地限制人们的自由，甚至使基本生活秩序陷入瘫痪状态。”[iii]《据最高人民法院关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知（法发［2009］47号）》，1998年，全国共发生5075起酒后和醉酒驾车肇事案件，造成2363人死亡；2008年，发生7518起，死亡3060人；2009年1月至8月，共发生3206起，造成1302人死亡。以2008年、2009年为例，平均大约每天也就20起。在我国现状下，全国每天有多少酒后、醉酒驾车人，如此计算，肇事比例并不算高。显然，作为一个理性的社会人，都会预见到驾驶车辆（即使没有饮酒、吸毒、超限速、过度疲劳）等情况都有可能发生事故，同样，由于机动车辆的出现，在马路上行走也增加了风险，但是法律不会也没有牺牲效率而禁止人们驾驶车辆，或是在有机动车的马路上步行，人们也不会因噎废食，为避免发生交通事故完全拒绝驾驶车辆，或是拒绝在有机动车行驶的道路上步行。因此一般情况下（没有醉酒等严重违法行为的）驾驶车辆肇事构成犯罪的，是过失犯罪，不能仅仅应因为肇事行为造成了重大的伤亡后果而认定为故意犯罪。

三、以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪的关系

应该看到近年来随着我国经济建设的发展，一方面私家车的越来越普及，酒后、醉酒驾车致多人伤亡的恶性事件呈多发、高发态势，另一方面，工程车、作业车、货运车的超载、超限速、疲劳驾驶、违反交通信号灯等危险驾驶行为越来越多，都引起民众普遍的关注与讨论。在这样的新的形势下，立法和司法实践应如何实现刑罚调整或管理--而不是绝对地禁止--具有法益侵害风险的日常行为，使之既不过多限制个人的自由，同时又不至于让他人承担不正当的风险的目的呢？

2009年9月8日，”成都孙伟铭醉酒驾车案”、”广东黎景全醉酒驾车案”分别由四川省高级人民法院和广东省高级人民法院作出二审终审判决，对被告人孙伟铭和被告人黎景全分别”以危险方法危害公共安全罪”均判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。最高人民法院当天就召开新闻发布会，向社会公布这两起案件的审理结果，并支持这两起案件的二审判决。最高人民法院于2009年9月11日以法发［2009］47号文件发布《关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知》，明确：行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应依法以危险方法危害公共安全罪定罪。这表明，交通肇事致人伤亡构成犯罪的，有可能构成故意犯罪。

正如张明楷教授所言：”故意和过失处于一种位阶关系，即在不清楚一个行为是出于故意还是出于过失（至少有过失）时，根据时有利于被告人的原则，能够认定为过失犯罪。……故意与过失之间，是回避可能性的高低度关系，是责任的高低度关系，也是刑罚意见的高低度关系，因而是一种位阶关系。”[iv]因此，交通肇事行为成立以危险方法危害公共安全罪（间接故意），应以笔者前文所述的间接故意的主观状态为要件，即要求行为人意识到危害结果发生的高度概然性，且未采取相应能够减少或阻碍危害结果发生的措施，也就是要求行为人的危险驾驶行为有与放火、爆炸等危险方法相当的危险性。而不能简单地认为只要有醉酒驾车，伤亡结果非常严重的，一律按以危险方法危害公共安全罪处理。佛山的黎景全、成都的孙铭伟、南京的张明宝都是在醉酒的情况下，驾车发生事故后，继续驾车冲撞，造成连续伤亡，笔者认为，在此情况下，对于持续的伤亡后果，认定行为人预见到的高度概然性并放任发生，是比较合理的。相反，如果”被告人仅仅是醉酒之后驾车，肇事之后马上就停止了，没有继续进行冲撞，他在主观上应该判定是过失状态。”[v]在此基础上，不仅是醉酒驾车，有严重超限速驾车、明知而驾驶刹车失灵的机动车、吸毒后驾车、闯红灯、在高速路上逆向行驶等具有相当危险性的危险驾驶行为，足以认定对危害结果持放任态度的，无论是否造成实际危害后果均适用刑法第114条或115条以以危险方法危害公共安全罪处罚。

不少学者提出，刑法应当”将危险驾驶行为（无驾驶技术或者具有醉酒驾驶、吸毒后驾驶、飙车等危险驾驶行为--笔者注）本身给予否定性评价”，建议仿照日本刑法设危险驾驶致死伤罪，并且”此罪的法定刑，可以考虑根据危害后果的不同来设置不同的轻重档次，即对致人轻伤、致人重伤和致人死亡分别设立轻重不同的法定刑，轻重程度则可与我国刑法规定的伤害罪(包含致人轻伤、致人重伤、致人死亡三种情形)的法定刑大体相当。”[vi]赵秉志教授建议也建议”在《刑法》第133条新增两款规定：”无驾驶技术或者具有醉酒驾驶、吸毒后驾驶、飙车等危险驾驶行为的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役；因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑。”[vii]赵秉志教授也提出危险驾驶罪的设置：”对于危险驾驶尚未造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；危险驾驶故意致人重伤或者使公共财产遭受重大损失的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者具有其他特别恶劣情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；危险驾驶过失致人重伤或者使公共财产遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节严重的处七年以上有期徒刑。危险驾驶过失致人死亡或者使公共财产遭受巨大损失或者有其他特别恶劣情节的，处七年以上有期徒刑。”[viii]

根据赵教授的建议，间接故意犯罪的，根据危害后果的不同，增设三年以上十年以下的量刑辐度；过失犯罪的，则取消三年以下的量刑辐度，分别取消三年以下，增设七年以上的量刑辐度（不考虑肇事后逃逸）。正如有学者提出的”使醉酒驾车这一量刑情节延伸到交通肇事罪的第三量刑幅度之中去，从而在不改变交通肇事罪法定刑的情节下，合理地实现对于醉酒驾车行为的严厉谴责和否定性评价。”[ix]笔者认为，决定刑罚能否达到其惩戒、预防犯罪的目的的，不是刑罚的轻重，而是刑罚的不可避免性。实际上我国现行刑罚规定并不存在过轻的问题。在我国现行刑法体系下，对危害结果持间接故意的，可以以危害方法危害公共安全罪定罪处罚，对过失犯罪的，可以以交通肇事罪定罪处罚。对于与放火、决水具有同等程度的加害性的危险驾驶行为在量刑上应相互均衡，不应增设较低刑罚。而对于行为人有醉酒驾车、超限速驾车等危险驾车行为，只要其对于犯罪的结果主观上系过失，即使危害后果严重，刑罚也不宜过重。但是，对于有危险驾驶行为的交通肇事者，可以规定为法定从重情节。可在刑法第一百三十三条增加一款：”有醉酒驾车等危险驾驶行为的，仿照前款规定从重处罚，并不得适用缓刑。”同时，考虑到违反交通运输管理法规的交通肇事罪的入罪条件，应明确危险驾驶行为并非包括所有的违法、违规驾驶行为，而是指醉酒驾车、严重超限速驾车等具有更高的危险性的行为。

四、增设”无证驾驶罪”

笔者不造成我国刑法增设危险驾驶罪，但是考虑到整个交通违法行为、肇事行为的惩罚体系，主张增设无证驾驶罪。

道路交通安全不可能也不应该主要靠刑罚来保障。刑罚具有滞后性，相比较而言，通过行政法律法规的实施显然更有利于交通安全的实现，使重大交通肇事事件的发生机率大大减少。如果对于醉酒驾车、超限速行驶问题已经通过行政处罚予以约束，对于多次经行政处罚仍无效的已经暂扣或吊销驾驶资格，并限制重新取得驾驶资格，违法驾驶的行为本身就可以得到较好的控制，除非行为人不惧于罚款、拘留，更无视无证不可以驾驶的规定在多次严重违反交通法规被暂扣或吊销驾驶证的情况下驾驶车辆，行政处罚就失去了意义。为此，笔者建议刑法上增设无证驾驶罪，作为妨害社会管理秩序罪之一种，不以肇事致死伤的后果为入罪前提，予以刑事处罚。

笔者需要强调的是，”无证驾驶罪”，不是指所有没有取得驾驶资格而驾驶车辆在公共交通道路上行驶的行为人，而是特指取得驾驶资格后，多次违反国家交通管理法规，被吊销驾驶证的行为人。对于刑罚的设定，笔者认为，在三年以下有期徒刑或是拘役比较合适，不可单独适用罚金，这样既体现了与行政处罚的强度的差别，实现刑罚的惩戒目的，也不致量刑过重；也没有必要规定造成严重后果加重处罚的情形。

五、加大此类案件附带民事诉讼赔偿款的执行力度

最后笔者要提到一个设想，那就是对涉嫌犯交通肇事罪、无证驾驶罪、以危险方法危害公共安全罪，被害人或其近亲属提起附带民事诉讼的，应尽量保证赔偿款的实际交付，即便在被告人暂时确实无力全部赔偿的情况下，应加强后续执行力度，通过犯罪人的”苦役”真正达到刑法的惩罚、警示作用。正是由于交通肇事往往涉及至对被害人的物质损失进行赔偿，也不宜再增加财产附加刑，显然在我国现状下，大部分刑事被告人要做到全部赔偿已属不易，不应再以罚金刑削弱被告人的赔偿能力。对于被告人是否真诚悔罪、积极赔偿或取得被害人谅解，可作为法定从轻情节在相关刑法条文中予以明确。当然这涉及到我国刑事附带民事诉讼及刑罚财产刑的执行问题，笔者不在此铺开。

注释：

1刘宪权《处理高危驾车肇事案件的应然标准》，载《法学》2009年第9期。

2劳东燕《犯罪故意理论的反思与重构》，载《政法论坛》2009年1月刊。

3 同上。

4 张明楷《危险驾驶的刑事责任》，载《吉林大学社会科学学报》2009年11月。

5肖中华、王海桥《危险驾驶犯罪行为的刑法界定》，载《法学论坛》2009年第11期。

6刘明祥《有必要增设危险驾驶致人死伤罪》，载《法学》2009年第9期。

7梅传强、胡江《危险驾驶行为入罪的分类分析》，载《法学》2009年第9期。

8赵秉志《”酒驾”危害行为的刑法立法对策》，载《法学杂志》2009年第12期。

9于志刚《危险驾驶行为的罪刑评价--从”醉酒驾驶交通肇事行为为视角”》，载《法学》2009年第9期。